2020/11/13

跨境并购评述-英国政府对外商直接投资增设审查权

有意在英国进行业务收购或业务扩张的外国投资者需关注,自2020年11月11日起,英国政府对特定情形下的交易出台了新的审查措施。在政府公布《2020年国家安全和投资法案》(“《法案》”)并提交议会二读之后,英国立法机构对于外商直接投资的立场发生了天翻地覆的变化。

在2019年的女王演讲宣布计划颁布《法案》之前,英国政府早已于2018年发布了《国家安全和投资白皮书》。2020年6月,英国政府公布计划,拟降低某些对国家安全具有重要意义的行业的交易审查门槛。今夏,英国政府还采取措施对受疫情响应影响的各方予以保护。对于这些规定和措施,投资者和市场参与者应该已经有所了解。

《法案》的规定与2018年草案的内容基本保持一致,除了新增了一些重大条款外,为进一步明确法案通过后适用的行业部门,还启动了一项磋商程序。尽管《法案》目前尚未成为正式的法律,但实际上却已经通过追溯审查程序生效——这是防止一方借快速跟踪交易规避新规则的一种手段。

显而易见,即使英国即将正式脱离欧盟、需要制订新的贸易协议、应对疫情并处理其他国内外重大事务,英国政府仍急于将外商直接投资审查权公之于众,目的是与美国和澳大利亚等“五眼”联盟主要盟友以及德国和日本等国家的措施保持同步。上述国家出于国家安全考虑,均加强了对商业交易的审查和干预力度。

《法案》授予英国商务能源与产业战略部(“BEIS”)在特定情形下筛选投资和处理一切国家安全风险问题的权力。《法案》所附的政策声明表明,英国政府倾向于采取基于风险的审查方式。从表面上看,该审查方式与以往的基于国家或公共利益的审查方式相比,审查范围有所收窄。然而,对于熟悉英国原先审查制度的人们来说,考虑到对目标资产和触发事件的广泛审查标准、介入审查(call-in)权、阻止或解除交易的权力以及对违规行为的潜在制裁,新规则可谓是相当严厉。 

与此同时,英国政府取消了对重点受关注领域目标实体的最低营业额要求和市场份额门槛,但正在锁定英国境内一切可能威胁国家安全的活动。

基于风险的申报评估方式

获得实体的“控制权”通常至少需要掌握目标实体25%的股权(或类似权益),有时该持股比例会提高到50%和75%。但如果一方将收购股东封锁权(或类似权益)或某项交易使一方能够通过其他方式对该实体的政策产生“实质性影响”,则可视为已获得控制权。此外,根据某些规定,在某些情况下一方只需获得被收购实体超过15%的权益即可获得控制权。就资产而言,如果一方能够使用资产或比以往更多地使用资产,或者能够指示或控制资产的使用方式,则该资产的控制权将发生变化。

如果出于特定原因(详见下文)接到触发事件报告或已对触发事件展开介入调查,BEIS会全面评估潜在风险,并可能采取补救措施应对该等风险。在审查过程中,BEIS将从三个维度评估风险,即 (a) 目标实体风险,包括目标实体的性质,以及该目标实体是否处于英国政府认定的高风险经济领域,(b) 因所获控制权的类型和程度而产生的触发事件风险,以及 (c) 收购方风险——收购方引发的国家安全问题的严重程度。

因此,收购方、卖方和目标实体在评估交易时需要采用类似的审查标准,而且根据新法规定如果存在涉及他们自身的可能引发国家安全风险的触发事件,要正式通知BEIS。

目标实体风险

为确定目标实体风险,英国政府建议从以下三个层面了解英国经济:

1. 核心领域

核心领域包括国家安全风险高发的行业部门,以及适用强制申报规定的相关触发事件的领域。这其中包括某些国家基础设施行业、高科技、军事和军民两用技术行业、政府的直接供应商和应急服务行业,对此,先前的立法大都有所涉及。如果交易方正在考虑开展的交易可能成为触发事件,就必须向英国政府进行强制申报并接受BEIS的审查。

2. 核心活动

收购涉及核心活动的实体也须遵守强制申报义务。核心活动主要集中于核心领域,BEIS划定了17个关键行业公开征求意见,并将于2021年1月之前给出详细的定义并划分子行业,供委任立法采用。

目前已知的关键行业包括 (a) 高科技材料,(b) 高科技机器人,(c) 人工智能,(d) 民用核能,(e) 通信,(f) 计算机硬件,(g) 政府的主要供应商,(h) 应急服务主要供应商,(I) 加密认证,(j) 数据基础设施,(k) 国防,(l) 能源,(m) 工程生物学,(n) 军事和军民两用技术,(o) 量子技术,(p) 卫星和航空技术和 (q) 运输。英国政府的咨询文件对此进行了详述,您可以详细了解政府有意纳入审查的行业及其理由。

资产收购虽然无需遵守强制性申报规定,但如果涉及核心活动,则受到介入调查的可能性更大。英国政府关注的重点仍然是知识产权和专业技术,即《法案》规定的具有工业、商业或其他经济价值的想法、信息或技术,例如商业秘密、数据库、源代码、算法、设计、方案和软件。与过去不同,如今,涉及直接收购或通过许可或其他商业安排收购此类资产的交易将被禁止。土地有时也包括在上述范围内。

3. 其他经济领域

在英国其他经济领域内发生的触发事件不太可能对国家安全构成风险,因此,此类交易仅在特殊情况下才会受到介入调查。

触发事件风险

如前所述,《法案》规定,如果有合理理由怀疑国家安全可能受到威胁,相关主管部门有权基于“触发事件”对获得有关实体或资产控制权的交易展开介入调查。

英国政府表示,所谓的触发事件风险是指可能会破坏国家安全或可能导致国家安全受到威胁的潜在控制权收购交易,比如,获得对关键供应链的控制权,或取得对敏感网站的访问权并加以利用。英国政府将自行(同时也鼓励市场参与者)评估交易的各类潜在风险,包括是否会助长分裂或破坏性行动、间谍活动(例如未经授权获取敏感信息的能力)或利用不正当手段开发投资从而对英国造成不利影响。

此类调查为市场参与者带来了更大的负担,并且需要大量的前期信息收集工作,以便相关机构采纳意见。如果无法快速开展此类评估,某些交易可能会被延迟或最终搁浅。放眼全球,尽管某些司法辖区已经采用类似方法并实行了一段时间,但这一审查方式对英国来说是全新的。我们预计,这一方式将对上述领域内此前相对自由的英国并购市场产生重大影响。

根据英国政府的观点,一方如果无法确定某触发事件是否可能构成风险,则需考虑拥有控制权的敌对行为者可能以何种方式损害英国国家安全。

收购方风险

现阶段最大的不确定性在于收购方的风险评估。除了鼓励各方对收购方开展尽职调查,并在有顾虑时通知BEIS之外,英国政府并未提供任何其他指引。除了尝试识别最终实益所有人或控制人(英国市场参与者今后需习惯在受控制或受监管的交易中确定最终实益所有人或控制人)之外,为了有效满足相关评估要求,卖方将承担较之目前更为繁重的负担。

因此,为快速推进交易的前期阶段,收购方将承担提供信息的义务。我们预计,经验丰富的收购方可能会抢在上述调查评估之前先行提供信息包。然而,如果不了解英国政府的现行政策,很难预测特定收购方是否会涉及国家安全问题。

我们认为,BEIS只有在接到风险报告后才能有效地对收购方风险展开详细评估。《法案》还新增了有关信息提供(“信息提供通知”)和证人出庭(“出庭通知”)的通知规定。该等通知一经作出,相关的调查评估即中止,直至确认通知要求得到满足。

好消息是,英国政府表示,即使获得控制权可能损害英国的国家安全,但绝大多数收购方预计不会寻求通过获得控制权来损害英国国家安全(例如,养老基金可能属于长期投资者,没有妨害英国国家安全的动机)。

评估时需考虑的因素

根据《法案》规定,在评估收购方风险以及决定是否行使其介入调查权时,BEIS考虑的因素包括 (a)收购实体的最终控制人,(b) 该等人士其他收购活动或持股情况的过往记录,(c) 收购方是否还在某一行业内控制着其他实体或在核心领域持有大量股份,因为这增加其对英国国家安全的潜在影响力,以及 (d) 参与交易的直接当事方的刑事犯罪记录或已知关联方。

英国政府尚未明确说明,在确定最终控制人之后,何种类型的人士或实体会引起关注。过往的犯罪记录将作为一项参考——咨询文件罗列了严重的组织性犯罪和网络犯罪以及敌对的国家行为者,但未指明哪些国家被英国政府认定为(或将被视为)敌对国。

针对国家的审查

目前没有特别将哪个国家列为敌对国,也没有明确的标准来确定敌对国。显然,英国政府给予了自身尽可能大的自由裁量权以便在任何特定时间作出适当的评估,不过这种时间上的不确定性可能导致审查过程受时任政府的主观意愿和政治态度影响。

截至目前的政府声明显示,英国政府并不认为国有实体、主权财富基金或其他外国政府关联实体在根本上更有可能构成国家安全风险。一方如果能够证明其在追求以经济回报为目标的长期投资战略方面存在完全的经营独立性,就可以避免与国家安全风险扯上关系。要证明是否构成国家安全风险仅靠与某一国家存在关系是不够的,还需要证明其与敌对方建立了联系。

然而,在英国政府就该问题提供更多的指引或出现更多先例之前,市场对于敌对行为者或敌对国的构成要件仍然一无所知。敌对行为者或敌对国是否仅限于尚未与英国建交或目前与之处于战争状态的国家,还是需要考虑其他因素?如何看待已在或者致力于英国开展业务和/或拥有重大国家性利益的有政府背景的实体?

英国政府最终表示,根据其评估,绝大多数收购方不会对国家安全构成风险——收购资产纯粹是为了追求经济或商业利益。绝大多数合法的公司或企业都被排除在外,但这一评估过程中仍然存在某些不利的宽泛性和主观性。毫无疑问,与任何新的法律制度一样,随着时间的推移,规定将会进一步明确,但愿在不久的将来,能够产生一套稳定、透明和商业化的做法。

介入调查权

无论双方是否已就拟议交易主动进行申报,BEIS均有权在了解到(例如通过新闻报道)某触发事件后的6个月内展开介入审查,但不得晚于触发事件发生后的5年。如果该收购需遵守强制申报规定,则5年期限不适用。

考虑到新规则在实践中的不确定性,我们预计收购方将在初期采取谨慎的态度,对强制申报的必要性进行更为细致的专业考量。此外,为了提高交易的确定性,预计会有更多收购方主动进行申报。英国政府在大量的咨询文件中反复给出了非正式指引和及时反馈,因此,随着时间的推移,我们预计市场中的交易风险将得到解决,但每项交易仍应考虑各自的实际情况。实现上述目的需要大量新的人力和技术支持。

根据以前的规定,英国竞争和市场管理局(“CMA”)有4个月的潜在审查期,而根据《法案》规定,BEIS仅拥有30个工作日的初始评估期用于审查交易。如果交易双方希望获得更大的交易确定性,或打算签署附条件的交易协议并等待审查结果,这一规定可能不会带来过多的负担。然而,初始期限之后可能会有45个工作日的额外期限,而在收购方同意的情况下,还可能存在更长的自主期限。

如果交易文件中规定了足够的时间以达成“国家安全”条件,那么会有更长时间来触发重大不利变更条款甚至不可抗力条款,从而使交易面临以往不存在的风险。这些问题在受监管或受反垄断审查的交易中已得到充分考虑。

封锁行动、条件和救济

BEIS如果在审查交易后发现确实存在国家安全方面的风险,预计将采取必要且与之相称的补救措施,或对于已发生的交易可能会宣布交易无效。通常情况下,BEIS可以限制某些行为(例如限制从事某些活动),或者增设某些结构性和监督职能,例如像过去那样允许英国政府持有资本结构中的“黄金股”,以及介入权和某些否决权。此外,BEIS还可能限制需接受必要安全审查的人士访问某些信息。

相关人士可就该等决定向法院提起上诉,但上诉法院仅负责审查决定作出的程序,而非决定的实体正当性。

违规和处罚

如果相关交易方未能遵守这一新制度,将面临必要的制裁,例如最高五年监禁的刑事制裁或高达全球营业额5%或1000万英镑(以较高者为准)的罚款。显然,如果存在国家安全隐忧,交易不应再继续推进,同时还须尽早进行磋商,以避免交易搁浅导致的成本和时间上的延误。

违反信息或出席通知、故意或轻率变更、禁止或销毁信息或提供虚假或误导性信息也将受到刑事处罚。如果未能遵守英国政府就某一特定交易作出的命令,还可能适用按日征收的各类滞纳金。

结语

我们预计,在后疫情和后脱欧时代,英国政府需要一定的时间才能较好地平衡国内的自由市场经济和其“国家安全”顾虑。但最终,随着市场的发展,各种不确定性和交易上的顾虑都将逐渐消弭。英国也将一如既往地保持“商业的开放性”,吸引合法的公司和商务人士赴英投资。

如果您希望进一步了解《法案》的关键方面,请联系下方合伙人。

主要联系人

Share on LinkedIn Share on Facebook Share on Twitter
    您可能感兴趣

    The growth of the digital economy has led governments around the world to seek to regulate cybersecurity and privacy of individuals.

    15 September 2021

    The manner in which China will regulate data security in the automotive industry has become much clearer.

    24 August 2021

    2021年,中国对大多数化妆品的强制性动物实验终于告一段落,为之雀跃的不仅仅是被当做实验对象的兔子。美妆行业规模庞大,据估计,2020年该行业全球销售额约4830亿美元。尽管受到疫情防控、封锁措施的影响 更多

    2021/08/17

    近日,公安部门官员对涉嫌运营不合规的一些国际组织的中国办事处进行了查访。公安部门敦促该等国际组织设立非政府组织代表机构以期能在中国长期开展活动。

    2021/08/11

    本网站使用Cookie来增强您的体验并帮助我们改善网站。请参阅我们的隐私政策以获取更多信息。如果您继续浏览网站而不更改设置,我们将假设您愿意收到这些Cookie。您可以随时更改Cookie设置

    有关我们使用哪些类型Cookie的更多信息,请参阅我们的Cookie使用政策