2018/11/19

十年回眸

本文作者包括徐永吉(迪拜)、Wilson Antoon(伦敦)以及 Edmund Northcott(伦敦)。

2008年至2018年的最后十年对整个世界来说是一个动荡的时期,仲裁领域亦不能幸免。全球金融危机产生的冲击推动了民族主义政治的兴起,由此引发的对全球化的反对态度导致了现代历史上一些重要的里程碑事件:特朗普当选美国总统,英国决定退出欧盟,中国作为超级大国逐渐崛起,西方与俄罗斯的政治关系走向新低,朝鲜开始采取核边缘政策。这些是我们可以预测的吗?显然不是!但有趣的是,这十年中对仲裁,尤其是对投资者与国家争端解决(“ISDS”)机制也有类似的不满。从商业角度来看,过去十年仲裁案件数量持续增长(尽管面对新的国际商事法院带来的挑战),多样性不断提高,参与仲裁的当事人来自越来越多的国家,而如何权衡仲裁的保密性和透明度仍是核心议题。本文将对过去十年发生的各类事件进行介绍,以期为 2018年《跨境》秋季特刊中的其他前瞻性文章提供一个时代背景。

ISDS的崛起(和衰落?)

1993年至2012年期间的ISDS相关案件数量大幅增加,累计共有514起,其中2012年达到顶峰,(至少)有58起案件[1]。这一突然上升主要归因于阿根廷2001年的债务危机和全球金融危机所引发的大量索赔。而随着ISDS索赔数量的增加而来的是针对东道国被告的不利裁决。这些国家通常属于发展中国家,拥有丰富的自然资源,经济和政治动荡频发,在20世纪90年代初(此时ISDS机制尚未大量出现,否则这些东道国将会采取更加谨慎的做法)缔结了一系列双边投资协定。例如,阿根廷、厄瓜多尔和委内瑞拉都在2005年左右被判支付大量赔偿金,其数额是这些国家难以承担的,这样的情况之后屡见不鲜。东道国开始认识到,尽管ISDS机制为投资者提供了稳定、可预测的安排,但它为国家本身提供的好处是比较少的。

由此产生一个悖论是,流入这些发展中国家的外国直接投资额与赔偿金外流互相抵消。截至2012年底,赔偿金判决平均金额为8140万美元[2],被告均为发展中国家。发展中国家既无力支付赔偿金,也没有任何防止投资者提出索赔的措施。各国开始终止其双边投资协定并退出国际投资争端解决中心(“ICSID”)。委内瑞拉、厄瓜多尔和玻利维亚在2007年至2012年期间退出ICSID公约,委内瑞拉于2008年终止其与荷兰的双边投资协定,厄瓜多尔在2013年表示其计划终止所有双边投资协定(截至2014年已退出其与13个国家签订的双边协定)。

对ISDS机制的担忧和批评也导致越来越多的东道国拒绝支付赔偿金。截至2012年,阿根廷拒绝就债务危机所引发的索赔向美国投资者支付总额达3亿美元的赔偿金,这也导致了美国在同一年发布了总统公告,暂停阿根廷享受的普惠制度[3]。然而,韩国等较为发达的国家也曾拒绝执行赔偿裁决,表明这种行为并非仅限于经济不稳定的南美国家。这种对ISDS机制的态度可能会导致东道国选择在本国法院解决争议。这种趋势将打消对这些发展中国家开展外国直接投资的积极性。投资者无法保证其投资的安全,从而形成一个恶性循环,即需要投资的国家无法吸引希望获得ISDS机制保护的投资者。

此外,针对ICSID裁决提交的裁决撤销申请数量也在持续增加。2001年至2010年间共有26项撤销申请,与此相比仅在2017年就有82项撤销申请,其中部分或者全部被撤销裁决的案例占30%[4]

ISDS如何顺利度过未来十年

东道国对ISDS机制的不满似乎主要源于缺乏问责制和无法对仲裁裁决提起上诉。一些国家可能回归卡尔沃主义,即国家排除仲裁条款而选择在本国法院进行争议解决。民族主义政治的兴起也导致特朗普总统希望重新就北美自由贸易协定(该协议是迄今为止被提交索赔总额排名第二的投资协定)进行谈判,并可能由此产生孤立主义和反ISDS制度的政策[5]

但这并不是一切的结束。ISDS机制还可以采用多种方法安抚东道国并减轻这些负面趋势:

  • 投资仲裁法院:集中管理的仲裁法院很可能受到寻求在本国法院进行司法复核的东道国的欢迎。常设仲裁员、系统的上诉制度及具有约束力的先例制度将为各国提供他们希望看到的问责制、透明度和可实施性。目前投资仲裁法院规定已被纳入加拿大欧盟协定(CETA)最新草案,其中包括常设仲裁员名册和上诉法庭。

近年来有许多法域试图抓住跨境争议市场份额或重新发展仲裁中心。新加坡国际商事法庭(“SICC”)就是这样一个例子。SICC成立于2015年,其目的是为国际上的各方提供最佳的仲裁和诉讼场所。自成立以来,SICC的案件数量稳步增长,在2017年接收了17个案件[6]。对于那些对ISDS机制感到失望而又无法在本国法院提供可靠的司法复核的东道国来说,在进行下一个双边投资协定争议解决条款谈判时,像SICC这样的法庭可能会颇具吸引力。在SICC取得初步成功之后,更多的法院开始以类似的方式对自己进行定位也就不足为奇了。

  • 强制调解:目前,在诉前阶段通过仲裁解决争议的尝试往往毫无结果。另一种方法是在仲裁协议中加入强制调解或直接谈判条款,强制要求当事人尝试通过友好协商解决争议。日本对谈判、调解及和解的应用达到了极致,我们已知的由日本投资者提起的ISDS索赔仅有三项[7]。建立《新加坡调解公约》(“新加坡公约”)是这方面的一项开创性举措。新加坡公约旨在通过允许执行方直接向执行所在国法院提交申请来促进和解协议的执行。 新加坡公约已获得联合国国际贸易法委员会的批准,预计将于2019年8月签署。这些努力都直接涉及ISDS机制中一个始终存在的问题——成本。在仲裁成本越来越高、时间越来越长的今天,将潜在索赔消灭在调解阶段对任何一方都有好处。
  • 更新仲裁规则:ICSID正在对其规则进行审核和更新(初稿已于2018年8月2日发布[8])。贸发会议最新报告也显示,新的双边投资协定和国际投资协定包含了更多的进步条款,这些条款将进一步减轻对ISDS机制的一些批评[9]。例如,加拿大和智利在2017年更新了两国之间的自由贸易协定,增设了关于企业社会责任的条款,并要求双方采用常设多边法庭[10]。同样,2017年10月,孟加拉国和印度签署了一份双边投资协定联合解释说明。该说明澄清了双边投资协定的相关规定,如“投资者”和“投资”的定义,这些对于任何ISDS索赔的决定是至关重要的[11]。问题是改变需要时间,ISDS机制需要有充足的灵活度,以便对快速变化的地缘政治环境作出反应。.

保持商业化:变化、多样性和透明度

尽管本文的重点是ISDS机制,但不能忘记大多数仲裁都是商业性的而并非以投资为基础。从商业仲裁的数量上来看,商品相关争议占伦敦国际仲裁院(“LCIA”)2008年索赔裁决的一大部分(约30%)[12],而能源和资源以及银行和金融服务行业的争议各占2017年LCIA索赔裁决的四分之一。金融部门似乎正在以全球金融危机之后许多人预测的方式逐步扩大对仲裁的应用。

另一个尚未发掘的仲裁市场——撒哈拉以南非洲也出现了增长迹象。根据国际商会的统计数据,2017年涉及撒哈拉以南非洲地区当事人的案件增加了40%,总计153起案件中有64起是由来自该地区的申请人提出的[13]。我们相信随着对非洲的基础设施产生了重大影响的中国“一带一路”倡议持续推进,这一趋势必将继续下去。

商业仲裁也和ISDS机制一样面临来自新的国际法庭等类似机构的挑战[14],但商业仲裁在多样性方面已经开辟出了新的道路,其中仲裁承诺(Arbitration Pledge)就是一个很好的例子。仲裁承诺始于2015年,是一项屡获奖项的、旨在提高女性参与仲裁庭比例的行动。这一行动的重要性可以体现在这样一个例子中:在2008年,LCIA甚至没有发布相关法庭的性别多样性统计数据,而到了2017年,34%的LCIA仲裁员是女性,且当事人选择女性仲裁员的情况达17%(这个数字是2016年的四倍)[15]。更令人感到惊喜的是国际商会在2018-2021年期间在确保国际商会仲裁院性别平等方面取得的成就:女性法庭成员从23%上升到了50%[16],这也是一个大家期盼已久的结果。

最后一点是透明度[17]。根据2015年和2018年伦敦玛丽皇后大学的一项调查,公司内部法务表示保密性和隐私是他们选择仲裁的三大理由之一[18]。但为进行现代化改革并保持对当事人有所帮助,仲裁必须提高其透明度。提高透明度同时不侵犯当事人机密的例子包括:第一,新修订的国际商会规则第11(4)条允许国际商会仲裁院在某些事项上提供其决定的理由(例如仲裁员的任命、免职、回避或替换),而“不得给出做出此类决定的原因”这一措辞已从2012年国际商会规则中删除[19];第二,维也纳国际仲裁中心(“VIAC”)2018年仲裁与调解规则第41条中新加入了一条当事方可以选择提出异议(opt-out)的规定,允许VIAC公布匿名裁决总结或摘要(这也是国际商会仲裁院采取的做法)[20]。自今年引入该条款以来,VIAC已经选择发布了60项裁决[21]

仲裁中心是否正在转移

尽管新的仲裁中心数量有所增加,但伦敦、巴黎、新加坡、香港、日内瓦、纽约和斯德哥尔摩等“精锐仲裁庭”依然占据主导地位,伦敦继续保持其在人气榜榜首的位置。香港尤其是新加坡受欢迎程度的上升反映出来自亚洲的案件正在增加。新加坡国际仲裁中心(“SIAC”)在2007年接收了86起案件,与此相比2016年有343起案件(在2015年总数的基础上增加了27%)[23]

从伦敦玛丽皇后大学最新的调查来看,英国脱欧似乎不会对伦敦作为首选仲裁庭的地位产生不利影响[24]。甚至存在一种很小的可能性,即伦敦可能由于其相对于欧洲的独立性增强而更具吸引力,禁诉令制度也有可能得到重振。但脱欧如果有任何影响,这种影响很有可能是负面的,并有可能使得其他精锐仲裁庭得到额外的“推荐”[25]

中国

中国过去十年在经济增长和全球扩张方面的崛起速度几乎是史无前例的。尤其是中国的“一带一路”倡议具有重塑经济和地缘政治格局的潜力,但也将成为投资争议的一大来源。由于该倡议仍处于初步阶段,尚未发生争议,但许多人认为上海、香港和新加坡的仲裁机构将成为解决争议的首选地点。而SICC鉴于其在该区域的地位也将是一个强有力的竞争者。中国最近成立了位于深圳和西安的中国国际商事法庭(“国际商事法庭”),专门处理一带一路争议[26]。当然,这也取决于当事人是否同意在国际商事法庭进行争议解决。

成本

仲裁成本低于诉讼这样的想法是索赔潜在当事方的一种迷思。ISDS索赔平均需要4年时间,申请人需花费601.9万美元(自2012年以来增长了约150万美元),而被申请人则需要花费485.5万美元[27]。仲裁费用通常在100万美元左右,但更紧迫的问题是胜诉方是否能收回成本没有确定性(和一致性)。数据显示,胜诉方仅在51%的案件中能够收回部分成本,在胜诉的情况下,投资者比国家更有可能收回成本(分别为58%和47%)。考虑到目前仲裁高额的成本,有呼吁认为仲裁员应采用根据仲裁结果分摊仲裁费用(costs follow the event)的方法作为明确但可予反驳的推定。ICSID正在考虑将这一措施纳入其新的规则当中,委员会将很快就这一点发布报告,该报告将为新的ICSID规则走向何方提供指导。

在成本上升的同时,我们看到仲裁领域涉及第三方资助的情形也在上升,这已被各类机构和法院认可并启用:香港于2017年6月23日颁布了《2017年仲裁及调解法例(第三者资助)(修订)条例》,新加坡于2017年3月对其民法作出若干修订,英国商事法院在Essar油田服务有限公司诉Norscot钻机管理PVT有限公司 [2016年] EWHC 2361(英联邦) 一案中确认,仲裁员可以裁定要求仲裁败诉方承担胜诉方为获取第三方资助而发生的费用。我们建议尽早披露对第三方资助的使用,以充分利用这些激进的新规则。

商业仲裁的成本往往比同类的商事法院索赔更高(至少在英格兰和威尔士如此)。同样,控制成本是一个“热门”话题(自2008年以来就是如此,到2028年也仍将是热门话题)。

结语

ISDS机制在过去10年里经历了艰难的过程,但世界其他领域也同样艰难的大背景下,ISDS机制至少站稳了脚跟。从好的方面来看,这些动荡的岁月突显了ISDS机制在东道国和投资者眼中存在的不足,从而成为了变革的催化剂。虽然过去10年ISDS机制整体有些暗淡,但从商业的角度来说,ISDS机制在增长、多样性和透明度方面都取得了一些积极进展,预计这些进展将为ISDS机制提供补充和加强。投资仲裁的改革正在以前所未有的速度发展,正如我们在其他文章中所说,特朗普可能想把未来变成橙色,但仲裁的未来一定是光明的[28]


[1] 联合国贸易和发展会议(贸发会议),《投资者与国家争端解决(ISDS)机制近期发展》,国际投资协定问题探讨第1期,2013年5月,http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d3_en.pdf

[2] 国际可持续发展研究所,“高风险:投资协定仲裁的财务成本探讨”,2014年7月,https://www.iisd.org/sites/default/files/publications/stakes-are-high-review-financial-costs-investment-treaty-arbitration.pdf

[3] 美国的普遍优惠制度(Generalized System of Preferences)是在世界贸易组织一般规则基础上进一步提供的正式关税优惠制度。美国众议院筹款委员会新闻稿,坎普、布雷迪关于暂停阿根廷普遍优惠的声明(2012年3月26日) http://waysandmeans.house.gov/news/documentsingle.aspx?DocumentID=287172

[4] ICSID案例数量统计(2018-1期),见https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/ICSID%20Web%20Stats%202018-1(English).pdf;联合国贸易和发展会议,《投资者与国家争端解决机制特别更新:事实与数据》,2017年,国际投资协定问题探讨, http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d7_en.pdf

[5] 贸发会议,投资政策中心,双边投资协定统计数据, http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/FilterByApplicableIia.

[7] 贸发会议,投资政策中心,申请人原籍国案件统计。http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/FilterByCountry

[8] ICSID拟议修订规则在我们撰写的《关于国际投资争端解决中心(ICSID)新规则,你需要知道的十件事》一文中有所涉及,见 https://icsid.worldbank.org/en/Documents/Amendments_Vol_One.pdf

[9] 贸发会议,2018年全球投资报告,http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2018_en.pdf

[10]同上

[11] 同上

[12] LCIA年度报告,http://www.lcia.org/lcia/reports.aspx

[14] 关峰和Daisy Mallet在《法庭的崛起》一文中对这一趋势有所阐述,【链接】

[15] LCIA年度报告,http://www.lcia.org/lcia/reports.aspx

[17] 如需更深入地了解透明度,请阅读Emily Crossgrove和Acacia Hosking撰写的开放之道 - 国际商事仲裁的透明化之路》一文,https://www.kwm.com/zh/jp/knowledge/insights/how-far-should-transparency-in-international-commercial-arbitration-go-20180412  

[18] 2015年及2018年伦敦玛丽女王大学国际仲裁调查,http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2018/

[23] LCIA 2015年书记官报告及LCIA,《2016年:稳健的案件数量》,http://www.lcia.org/lcia/reports.aspx

[24] 关于伦敦玛丽皇后大学调查的进一步分析请参考Paul Starr、Felicity Ng和Nick Lee撰写的《伦敦玛丽女王学院调查:香港国际仲裁展望》一文,【插入链接】

[25] 相关事实根据请参考金杜《2028后脱欧时代的英国:有关国际仲裁的十点预测》一文,【插入链接】

[26] 中国国际商事法庭媒体报道,《最高人民法院第一国际商事法庭、第二国际商事法庭分别在深圳和西安揭牌》,2018年6月29日,http://cicc.court.gov.cn/html/1/218/149/156/813.html。另见中国仲裁动态【插入链接】

[27]《环球仲裁评论》,《投资协定仲裁的赔偿和费用再探》,2017年12月14日, https://globalarbitrationreview.com/article/1151755/damages-and-costs-in-investment-treaty-arbitration-revisited

[28] Dorothy Murray和James McKenzie在《你好!机器人仲裁员:2028年商事仲裁的仲裁地及规则》一文中阐述了仲裁光明的未来,【插入链接】


[1] 联合国贸易和发展会议(贸发会议),《投资者与国家争端解决(ISDS)机制近期发展》,国际投资协定问题探讨第1期,2013年5月,http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d3_en.pdf

[2] 国际可持续发展研究所,“高风险:投资协定仲裁的财务成本探讨”,2014年7月,https://www.iisd.org/sites/default/files/publications/stakes-are-high-review-financial-costs-investment-treaty-arbitration.pdf

[3] 美国的普遍优惠制度(Generalized System of Preferences)是在世界贸易组织一般规则基础上进一步提供的正式关税优惠制度。美国众议院筹款委员会新闻稿,坎普、布雷迪关于暂停阿根廷普遍优惠的声明(2012年3月26日) http://waysandmeans.house.gov/news/documentsingle.aspx?DocumentID=287172

[4] ICSID案例数量统计(2018-1期),见https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/ICSID%20Web%20Stats%202018-1(English).pdf;联合国贸易和发展会议,《投资者与国家争端解决机制特别更新:事实与数据》,2017年,国际投资协定问题探讨, http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d7_en.pdf

[5] 贸发会议,投资政策中心,双边投资协定统计数据, http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/FilterByApplicableIia

[6] SICC新闻,2017年回顾,https://www.sicc.gov.sg/docs/default-source/modules-document/media-resources/sicc-newsletter-issue-no-1---annex_6353b24e-5a2f-40c5-96e5-54a25b7e3562.pdf

[7] 贸发会议,投资政策中心,申请人原籍国案件统计。http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/FilterByCountry

[8] ICSID拟议修订规则在我们撰写的《关于国际投资争端解决中心(ICSID)新规则,你需要知道的十件事》一文中有所涉及,见 https://icsid.worldbank.org/en/Documents/Amendments_Vol_One.pdf

[9] 贸发会议,2018年全球投资报告,http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2018_en.pdf

[10] 同上

[11] 同上

[12] LCIA年度报告,http://www.lcia.org/lcia/reports.aspx

[13] 2018年国际商会争议解决公告,第2期,https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2018/07/2017-icc-dispute-resolution-statistics.pdf

[14] 关峰和Daisy Mallet在《法庭的崛起》一文中对这一趋势有所阐述,【链接】

[15] 同上

[16] 同上

[17] 同上

[18] 同上

[19] 同上

[20] 同上

[21] 同上

[22] 同上

[23] 同上

[24] 同上

[25] 同上

[26] 同上

[27] 同上

[28] 同上

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