2018/04/12

中国投资者作为申请人的兴起:对国际仲裁可能的影响有哪些?

作者:过仕宁、关凯丽、老剑莹

一、 介绍

近年来,中国经历了前所未有的经济、军事和外交发展。基于国内生产总值, 中国超越美国,被国际货币基金组织视为目前的头号经济超级大国。加入世界贸易组织以来,晚近的许多措施均有助于中国大量参与全球贸易与投资,包括:

  • 中国加入国际投资协定和自由贸易协定;
  • “一带一路”倡议;
  • 中国对外投资的增长;
  • 跨境电商的快速崛起。

中国加入国际投资条约有双重意义——既向世界宣示了中国是一个安全的投资地,亦为中国的对外投资者提供了法律框架保护其境外投资。

中国对外贸易和投资的增长,以及中国对国际投资协定的开放态度,对涉入跨境商事纠纷的中国当事人的数量有直接的影响。具体而言,中国当事人愈发强硬地在国际上行使自身权利。

本文探讨了中国投资者在跨境纠纷中作为申请人当前和预期的增长态势,以及这样的增长态势对国际商事及投资者-国家仲裁的文化、法律、程序及现实的影响。

二、国际商事仲裁

传统上,中国当事人往往不愿卷入任何正式的争议解决程序。由于担心在正式的程序中会出现“丢面子”问题,中国当事人通常转而依靠与潜在投资者之间的,或由交易形成的复杂关系网以取得谈判成果,并将之作为践行法治的替代方案。过去,在进行国际商事交易时,中国当事人对西方式的诉讼或仲裁概念常常不适应,以至于诉诸法院或仲裁庭解决纠纷不被视为是一种合理的可能。然而,中国出入境投资剧烈增加,这很大程度上是中国“走出去”战略的影响。伴随着中国出入境投资的剧烈增加,现在,中国的申请人对国际争议解决熟悉起来。中国当事人越来越多地运用国际争议解决程序,无论是在谈判桌上,还是对境外的对家启动法律程序时。

中国在国际仲裁方面采取了更为开明大方的态度,并在近些年进行了一系列改革,这表明中国政府对国际争议解决更加开放。作为过去封闭的一个市场,中国现已允许主要的国际仲裁机构在上海自由贸易区设立代表处,特别值得注意的是2015年香港国际仲裁中心、2016年新加坡国际仲裁中心和国际商会国际仲裁院落户上海自由贸易区。这些机构在中国内地的存在显示了中国市场的重要性以及有越来越多的中国当事人参与到国际仲裁当中。

一项针对这些主要国际仲裁中心的统计分析证实,近年来涉及中国当事人的案件呈现增长态势。在2017年,中国当事人是SIAC的第二大外国使用者,仅次于印度。由中国当事人提起的新加坡国际仲裁中心案件从2016年的32件[1]增长至2017年的35件[2]。相比之下,2014年和2015年涉及中国当事人的案件总数分别只有41件和46件。相同趋势在香港特别行政区也有反映,中国当事人是香港国际仲裁中心数量最大的使用者之一,由中国申请人提起的案件数量自2013年的仅24件增长至2017年的48件。[3]根据香港国际仲裁中心提供的数据,2017年涉及中国当事人的案件中有48%是由中国申请人提起的,而在2013年涉及中国当事人的案件中只有25%是由中国申请人提起的。[4]

三、 投资条约仲裁

尽管中国已经签署了145项双边投资协定(BITs)和22项具有投资条款的协定[5],但涉及中国当事人的国际投资条约纠纷仍然屈指可数。据报道,中国投资者仅发起过5起投资者-国家争端解决案件,首起案件出现在2007年[6]。不出意外的是,针对中国发起的投资者-国家争端解决案件甚至只有更少的3起[7]。尽管迄今为止中国在投资者-国家争端解决案件中的参与度较低,但这些活动都发生在过去10年。随着中国的走出去与中国经济增长,这些数字在未来几年预计将会上升。中国雄心勃勃的“一带一路”倡议可能会为中外投资者在“一带一路”倡议相关项目中创造前所未有的机会。

由于政治动荡、对外来投资的敌视及不同的法律传统和期望,随之而来必然还有面临纠纷的重大风险。预计我们将在未来几年内见证因“一带一路”倡议相关纠纷参与到国际商事和条约仲裁的中国当事人数量急剧增加。

四、 中国商业、法律、程序及文化实践与国际仲裁的管理

遗憾的是,涉及国际商事纠纷的中国当事人无意中展现出类似于让步或对过错自认的行为,包括但不限于在谈判初期不够自信,或以谦逊或迂回的口吻应对需求函或冷却通知,实际上却并无此种意图。相反,中国当事人重视相互之间的热诚和维系友好关系,即使是在争议解决的过程中亦如此。因此,中国当事人表现出在国际商事仲裁中普遍不常见的和蔼。在大多数情况下,这种和蔼的做法会被另一方当事人、仲裁庭或仲裁中心(如有)误解为是让步的标志,或更甚者,对过错的承认。

中国的商业和文化习惯可能对中国当事人成功驾驭国际商事仲裁的能力产生负面影响。一个常见问题是一些中国当事人对更为严格的争议解决标准不熟悉或缺乏接触。出于对职业影响的担心,公司员工,特别是中国国有企业的高级管理人员和/或经理,可能不愿意承认“错误”(无论客观地被归为或主观地被认为是错误),而这样的“错误”很容易在国际商事仲裁的过程中被揭露。尽管“错误”容易被发现,高级管理人员可能为了保全“面子”而选择不去仲裁。而且,如果仲裁确实发生了,一些中国申请人对国际仲裁经验的缺乏可能会对其具体案件产生负面影响——由于他们对程序规则的陌生,亦或是他们认为这些规则和指令仅仅是指导原则。

此外,如果英文是被选择的仲裁语言,大多数情况下都是英文,中国当事人在有效地沟通和回应的能力上可能处于不利地位。最终,对于许多中国当事人来说,国际仲裁案件中对一方当事人不利的一件事是——书面记录要么没有保存,要么是不完整的。这或多或少是缺乏持续有效的行政管理及程序的结果。中国公司向其律师解释(书面记录未保存或不完整)的典型理由通常包括:公司员工使用个人笔记本电脑工作,但未将适当的书面记录留给其职位的接替者;在办公室搬迁时文件箱丢失;公司员工电话或当面与其他当事人沟通,并未留下适当的记录。

五、给作为仲裁申请人的中国当事人的一些建议

当中国申请人决定将一项主张提请仲裁时,需要考虑一些重要事项。

首先,我们建议应当在纠纷开始出现时即聘请律师,而非在仲裁中因中国申请人缺乏国际仲裁经验和对国际仲裁程序规则(这与中国的商事仲裁规则有极大差异)的陌生给仲裁庭或仲裁中心(如适用)留下不遵守规则的印象后才聘请律师。对于中国申请人来说,聘请不仅具有国际仲裁经验,而且了解中国文化和商业习惯的律师很重要。我们建议中国申请人在订立仲裁条款时咨询专门从事国际仲裁的律师,以便于理解并接受此等仲裁将来可能产生的后果和成本。

其次,选择一位了解中国文化习俗和规范,特别是了解中国人在商业交易的惯常行为的仲裁员是非常重要的。在选择仲裁员时,他或她能够将中国的商业惯例和惯常行为模式传达给其他仲裁员,这也是至关重要的。在以普通法为准据法的案件中,任命一位熟悉普通法且了解中国文化和语言的仲裁员是理想的。

第三,中国申请人应尽一切努力保留文件和记录,特别是与纠纷的争议焦点相关的部分,这非常重要。与中国诉讼不同,国际仲裁要求当事人提交涉及纠纷的所有文件和记录,无论是否有利。通常情况下,由不熟悉中国商业习惯的仲裁员所组成的仲裁庭对以上所述遗失文件的理由很难信服,即使事实上这些都是中国公司和员工时常面临的情况。

第四,我们建议中国申请人熟悉在庭审中事实证人作证和交叉盘问的环节。与国际仲裁不同,在中国国内的仲裁庭审中,事实证人作证和交叉盘问并不常见。为了防止中国的事实证人在仲裁庭审中表现不佳,无法充分参与交叉盘问,我们建议在庭审前向所有的事实证人传达作证的程序、交叉盘问是什么和具体的交叉盘问规则。

最后,我们建议中国申请人充分准备庭审,包括准备庭审案卷、预订庭审室和聘请翻译。在证人作证和交叉盘问环节,翻译质量是至关重要的。

六、中国申请人对国际仲裁的影响

中国申请人的数量增长将可能在未来对国际仲裁产生重大影响。尽管中国当事人需要适应更加国际化的争议解决方式,仍有一些文化上的、程序上的和实用的建议能够帮到那些参与到涉及中方当事人的仲裁的当事人。以中文作为仲裁语言正在变得越来越普遍。在仲裁过程中,熟悉中国语言,并且有能力审阅对支持性文件的翻译是基本要求。理解中国文化规范和商业习惯同样亦正在变得越来越必要。

为吸引中国使用者,国际仲裁机构需要采取措施并促进(i)提升仲裁员在涉及中国当事人的案件中对加诸于其的偏见的风险意识;(ii)壮大精通中文的双语仲裁员队伍;(iii) 鼓励针对仲裁员的文化意识培训。

参与跨境纠纷的中国当事人也需要调整自己的商业行为以尽量减少可能的对其案件的认知偏见,并愿意更主动地在早期阶段参与案件进程。了解案件进程及如何使用文件披露和证人证言支持己方主张至关重要。参与对外投资的中国当事人也应当寻求有关投资结构的建议,以充分利用投资条约所提供的利益和保护。


[1]2016年,共有76件新加坡国际仲裁中心案件涉及中国当事人。见新加坡国际仲裁中心2016年年报第14页:http://siac.org.sg/images/stories/articles/annual_report/SIAC_AR_2016_24pp_WEBversion_edited.pdf

[2]2017年共有件新加坡国际仲裁中心案件涉及中国当事人。见新加坡国际仲裁中心2017年年报第14页:http://siac.org.sg/images/stories/articles/annual_report/SIAC_Annual_Report_2017.pdf.

[3]根据经金杜律师事务所电子邮件要求,香港国际仲裁中心于2018年3月12日提供的统计数据。

[4]根据经金杜律师事务所电子邮件要求,香港国际仲裁中心于2018年3月16日提供的统计数据。

[5]http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/42#iiaInnerMenu.

[6]https://www.iisd.org/itn/2017/09/26/a-look-into-chinas-slowly-increasing-appearance-in-isds-cases-dilini-pathirana/#_ednref3.

[7]https://www.iisd.org/itn/2017/09/26/a-look-into-chinas-slowly-increasing-appearance-in-isds-cases-dilini-pathirana/#_ednref3.

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