2015/04/24

COMESA合并控制的近期发展

1 概述

东部和南部非洲共同市场(“COMESA”)是一个多国组织,有19个成员国,即布隆迪、科摩罗、刚果民主共和国、吉布提、埃及、厄立特里亚、埃塞俄比亚、肯尼亚、马达加斯加、马拉维、毛里求斯、纳米比亚、卢旺达、塞舌尔、苏丹、斯威士兰、乌干达、赞比亚和津巴布韦。

COMESA竞争委员会(“CCC”)于2013年1月14日开始运行,并根据《COMESA竞争规则》及《2004年COMESA竞争条例》(“条例”)实行多国的合并控制制度。为了制度更加清晰及具有法律确定性,COMESA于2013年4月颁布了《合并评估指引草案》(“指引草案”)。尽管指引草案对条例中的模糊部分进行了澄清,一些问题仍未得到解决。

2014年10月31日,修改的针对合并控制规则的CCC指引(“修改指引”)颁布,指引草案中未明确之处得到了部分解决。修改指引的主要变化如下:

2 一站式管辖

指引草案并未明确,在以下规定的管辖条件被满足时CCC是否具有专属管辖权,以及各国国内合并控制制度可否被同时实施。CCC已经说明,其认为如果条件得到满足,其具有专属管辖权。然而,CCC的观点并未得到全部各国竞争监管机构的认可,肯尼亚竞争管理局已经说明,即使必须向CCC申报,国内的合并控制规则仍然适用。

修改指引似乎通过如下方式解决上述问题:其规定,在合并各方在同一COMESA成员国内产生的营业收入超过其在COMESA营业收入的三分之二,则CCC不具有管辖权。此外,修改指引建立了正式的提交程序,成员国可以要求根据其国内的合并控制规则对交易进行审查。

上述规则反映了欧盟会员会规则的观点,并且由于其解决了有关管辖权及在不同成员国进行平行申报的不确定问题而受到广泛认同。

3 管辖条件

不同于大多数的合并控制制度,条例未规定营业收入或市场份额条件。换言之,如果收购方及目标方或者其中之一在两个或多个成员国经营,则全部的合并均必须进行申报。实际上,如果合并各方在两个COMESA成员国进行经营,必须进行合并申报。

指引草案说明,营业收入条件为零是因为不同的成员国处在不同的经济发展水平,仅在合并控制规则已经被测试之后才可以设置合理的门槛。然而,零门槛产生了重大问题,即合并机制可能阻碍一些对COMESA区域产生极小影响的交易。

修改指引明确了何种合并需要向CCC进行申报。尤其是,修改指引说明,在下列条件下,交易仅需要向CCC申报:

(a) 至少交易一方在两个或多个COMESA成员国的总资产或营业收入不低于500万美元;

(b) 目标公司在一个COMESA成员国在前一个财年的总资产或营业收入至少为500万美元;

(c) 合并各方在同一COMESA成员国的年营业收入达到其总收入的三分之二。

修改指引同时还确认,CCC以欧盟合并规则为基础定义了控制的概念。换言之,为合并控制之目的,一方经营者将被视为 “控制”另一方,如果该方对另一方具有“决定性影响”(例如,也包括消极性、积极性、单独或共同控制)。修改指引同时还说明,收购少于15%投票权的被动财务投资者将不适用合并控制规则。

4 本地影响标准

如上所述,如果至少交易一方在两个或多个成员国进行经营,则交易就必须进行申报。然而,COMESA合并控制规则仅适用于“对成员国之间的交易产生可见的影响并且会阻碍共同市场竞争”的交易。因此,从理论上来说,产生极小本地影响的交易无需进行申报。指引草案并未明确如何实施该等本地影响标准,因此在未进一步澄清之前,不建议依赖该等例外情形。修改指引的合并申报条件(见上文)对此在一定程度上进行了明确。

此外,根据修改指引,如果拟议交易对COMESA共同市场的交易未产生可见的影响,则CCC可以出具一份安慰函,豁免合并各方的完全申报义务。安慰函也使得合并方避免承担高额的申报费用。

指引规定,CCC需在决定合并后的30日内收到安慰函申请。评估申请所需的任何必要的信息及支持文件应当包含在申请中。在收到申请后的21日内,CCC将出具安慰函,要求提供更多的信息或文件,或者说明需要完全的合并申报。

5 申报费用

COMESA合并申报费用为(以较低者为准):

(a) 合并各方在COMESA地区合并的营业收入或资产的0.5%(以较高者为准);或

(b) 50万美元

换言之,如果各方在COMESA地区的合并营业收入或资产超过1亿美元,申报费最多为50万美元。申报费不受修改指引影响,并且申报费用仍然为世界最高(相比较而言,英国的申报费用为6万美元至25万美元不等),并且鉴于在该地区经营的企业规模,可能会构成合并活动的障碍。

6 未申报的惩罚措施

未在30日期限内进行申报的交易可能会面临各方在COMESA地区合并营业收入最多10%的罚金。此外,除非已经申报,否则交易在COMESA地区无法执行。

修改指引规定,对于在2014年10月31日之前未申报的各方,如果在2015年1月29日之前进行合并申报,CCC将不会进行任何处罚。

7 决定期限

修改指引规定,“阶段1”批准决定将在完整申报后的45个日历日内做出。如果合并需要经过“阶段2”调查,则CCC将在120个日历日内做出决定。

8 结论

所有新的合并制度均会面临困难的初始实施阶段,COMESA的制度也不例外。然而,通过颁布修改条例明确并废除了申报程序中不确定的部分,COMESA已经有了很大进步。CCC的下一步措施是确保对于可以预计的在此区域内日益增加的合并申报,CCC将拥有充分的资源实施审查该等合并申报所需的复杂的经济及法律分析。

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