2015/05/27

筹集您的下一支基金:日益高涨的全球监管变革浪潮

作者:Suzanne Gibson(顾问,新加坡)、John Sullivan(合伙人,新加坡)

最近,掀起了一场全球监管改革浪潮,对资金募集产生了影响。这些变革影响深远,对基金管理人如何设计基金架构、其预期的投资者基础、基金营销的方式和地点、可能得到的报酬、可能所需的注册以及与投资者的交易均产生了广泛影响。

近期全球改革盘点:共同的监管主题

大多数新监管仍为对全球金融危机做出的反应。

世界范围内的金融服务监管者已对一些关键主题有所关注,如投资者保护、投资者适用性及复杂产品的不当销售。很多国家,包括新加坡、香港和美国,已经对“散户投资者测试”做出了改变,并且在澳大利亚也出现了关于上述的拟议改变。同时,对于金融建议的质量以及报酬安排的透明度的关注也更为密切,如澳大利亚的“未来金融建议”(FoFA)改革,英国的“零售分销评估”以及欧洲通过提议的第二次重申《金融工具市场指令》(MIFID 2)。在此之前,各个国家纷纷采取行动引入对批发基金(如私募股权基金)的许可和/或披露机制,而这些国家此前并未出现该类机制,如欧洲《另类投资基金管理人指令》(AIFMD)以及根据美国多德•弗兰克改革而引入的投资顾问许可机制。

此外,与AIFMD及美国沃尔克改革有关的金融稳定性和具有系统重要性的机构及其活动也是关注点之一。

很多新的监管变革旨在协调不同国家的机制。这包括提议的亚洲地区基金护照、提议的东南亚国家联盟独联体基金跨境发行框架以及AIFMD。相关主题是国际信息合作和交流,包括最近的经济合作与发展组织共同报告准则(CRS)提案,以打击跨境避税(此为公认的美国《海外账户税收合规法案》(FATCA)的成功以及在其他领域更高的透明度,包括与潜在投资有关的(如AIFMD要求以及最近引入澳大利亚的养老基金透明度要求)的结果)。

尽管我们看到了合作,但是我们也看到了在国际上另一些力量的施展,纯粹为某个国家一己之利服务的域外立法。FATCA向我们展示了一国可在世界其他地区实施国内立法,尤其是当这个国家是世界强国,并且以30%预提税的形式迫使其他国家遵守。

随着商品、服务和顾客基础日渐全球化,低效这一关键因素继续成为不同国家国内法律间的最大分歧。全球改革难以实施:建立有效的全球变革需要深刻理解其他国家的法律体系如何运转、一国政府和政治体系内法律的角色以及法律在当地是如何解释的。这需要真正理解特定全球改革在目标国家的“转换效应”。这一级别的参与通常是不切实际的,远远超出了有关立法者的范畴(以及资源)。因此,我们通常以全球基准改革而告终,在不同国家其实施方式也不尽相同,这反过来增加了在全球市场中交易的金融机构的合规费用。AIFMD和FATCA的实施便是最好的佐证。

盘点重大全球监管变革

在本文中,我们将关注当前重大全球改革,这些改革对投资基金,即AIFMD、投资顾问法、沃尔克法则、FATCA以及共同报告准则产生了重大影响。

1. 根据AIFMD将另类投资基金投放欧洲市场

AIFMD监管另类投资基金在整个欧洲的营销和管理。尤其对于资金募集,AIFMD授予授权基金管理人市场通行证,以此基金管理人可以向欧洲专业投资人自由出售另类投资基金。

遗憾的是,根据每一相关国家的国家私募规则(NPPRs),非欧洲管理人目前无法获得市场通行证,并且在现阶段仅能向欧洲投资者出售另类投资基金。这些规则在各国家间相差甚远。因此,非欧洲管理人在试图向欧洲投资者出售另类投资基金时可能经历以下部分或全部问题:

  • 在一些国家视为“营销”的(且因此取决于有关国家私募规则)在另一些国家不被视为“营销”。因此,对于你的投资者,你能说、不能说或能做、不能做的将依照该投资者所属国家而改变。
  • 进入一些市场相对容易。而进入另一些市场则需大量的时间、费用、努力和耐心。基金管理人实际上将无法遵守某些国家的要求,这意味着基金管理人将不能在这些国家的市场出售其基金。
  • 反向招揽不被视为“营销”。但是同样,不同国家对反向招揽的定义和态度各有不同。还有“传言”认为一些监管者认为反向招揽正被过度使用。
  • 除其他要求外,为依赖任何国家的国家私募规则,在该基金预期出售的市场的欧洲国家的监管者及基金和基金管理人设立的国家的监管者之间须有适当的监督合作协议。这可能意味着该基金无法在某些国家销售。

因此,考虑在欧洲募集资金前,非欧洲基金管理人应:

  • 确定目标销售国;
  • 对每一募集市场开展适当的尽职调查,以了解:
    • 每一制度的要求;
    • 可能采取的上市前级别;
    • 审批流程的时间和费用;及
    • 是否具有适当的监督合作协议;及
  • 在着重考虑市场限制的情况下,决定并获取募集策略。

尽管目前对实施和时间安排有所担忧,但是我们已经看到对于可能为非欧盟管理人开放欧盟范围内的通行证的兴趣渐浓。

2. 美国投资顾问法: 你能依赖豁免吗?

根据美国1940年投资顾问法(“顾问法”)或类似国家立法,货币经理、投资顾问以及理财规划师在美国作为“投资顾问”受到监管。取决于某些除外情况,“顾问法”包括任何参与向其他人或有关证券的发行报告或分析提供建议的业务的个人或公司,其作为“投资顾问”,这包括基金管理人。每一名投资顾问须在美国证券交易委员会注册(U.S. Securities and Exchange Commission, SEC) ,除非其被禁止注册或符合豁免资格。

有一些豁免注册情况,非美国基金管理人通常依赖授予外国私人顾问或私募基金顾问的豁免。为依赖外国私人顾问豁免,该顾问须:

  • 不具有美国营业地址;
  • 其所有基金中的美国客户和美国投资者不少于15名(美国实体);
  • 此类美国实体管理下的资产低于2500万美元;
  • 不表现为自己是在美国面向公众的投资顾问;及
  • 不为任何注册投资公司或业务开发公司提供建议(定义参见美国1940年投资公司法)。

很多基金管理人可能难以满足这一测试标准。

私募基金顾问豁免仅可由基金顾问/管理人获得。但是,总部及营业地位于美国之外的顾问在下列情况下可依赖该豁免:

  • 凭借投资公司法第3(c)1或 3(c)7条,其所有为美国人的客户均排除在“投资公司”的定义之外(私募基金);及
  • 所有其在美国营业地管理的资产仅为私募基金所占有,总价值为15,000万美元。

依赖私募基金顾问豁免的顾问应遵守顾问法的某些报告和合规要求(包括向美国证券交易委员会提交ADV第1A部分表格)。

因此,根据顾问法决定该地位且注册或遵守有关豁免要求(视情况而定)十分重要。

3. 沃尔克法则:对银行实体的影响

一般而言,沃尔克法则规定,“银行实体”不可作为委托人,直接或间接:

  • 参与“自营交易”;
  • 获得或保留任何“范围内基金”的所有权权益;或
  • “资助”一项“范围内基金”。

“范围内基金”指将作为投资公司(定义参见投资公司法)以及须在美国证券交易委员会注册的任何发行人,但不包括该法第3(c)(1) 或 3(c)(7)条列明的豁免。从广义上来说,这将包括大多数私募股权和对冲基金。

如果发生以下情况,则银行实体“资助”了一项“范围内基金”:

  • 作为普通合伙人,管理“范围内基金”的成员或受托人;或
  • 以任何形式选择或控制大多数董事和受托人或管理“范围内基金”(拥有雇员、管理人员或董事,或组成大多数董事、受托人或管理“范围内基金”的代理人);或
  • 出于企业、营销、推广或其他目的,与范围内基金共用同一个名称或同一名称的变体。

沃尔克法则深刻影响了银行实体同时作为基金管理人和投资者对基金的作用。

4. 包括的投资者:FATCA和共同报告准则

FATCA由美国政府引入,通过要求外国金融机构对其账户持有人开展尽职调查并向美国国内收入署(Internal Revenue Service,  IRS)或其当地监管者(该监管者将向国内收入署分享该信息)报告某些美国账户持有者的详细信息以打击美国避税。如果你的基金根据FATCA是报告金融机构,你将需要开展对你的投资者的FATCA尽职调查并遵守FATCA报告要求。不符合FATCA的基金将面临从向其支付的某些美国付款来源中扣除30%预提税的风险。

FATCA令世界上的金融机构都为之头疼。其美国立法设计难以在外国体制、产品和法律体系及所需的跨国集团中成功实现改变,以根据有关集团实体的司法辖区适应不同的FATCA流程。FATCA合规费用居高不下, FATCA细则漫长的最终确定过程并未对其有所帮助。

尽管如此,世界各国政府已经意识到美国通过FATCA成功地将其税务审计过程有效地外包给了外国金融机构,并且经济合作与发展组织成员国已经支持推进通过共同报告准则进行全球税务信息交换。共同报告准则将向FATCA对任何经济合作与发展组织成员国居民企业所拥有的已向共同报告准则提交的账户提出类似的尽职调查和报告义务。由于超过90个国家已承诺遵守共同报告准则,就所有居民企业进行尽职调查和报告将任务艰巨。

尽管共同报告准则以FATCA“模式1”政府间协议为基础,在某些实质方面该准则有所不同。您尤其应注意以下内容:

  • 即使根据FATCA,你是非报告金融机构,根据共同报告准则,你也可能是报告金融机构。
  • 即使根据FATCA,你没有保存金融账户,根据共同报告准则,则不然。
  • 你的 FATCA体系建设将会有所帮助,但将需要额外的架构以获得共同报告准则信息。
  • 你将需要对在非共同报告准则司法辖区建立的投资基金的投资者进行额外的尽职调查,并且就任何对该基金的作为共同报告准则居民企业的控制人进行报告。

与FATCA实施经验不同,共同报告准则以最终形式发布。对在任何51个“早期采纳国”中(包括开曼群岛、英国和卢森堡)的基金居民企业的尽职调查义务开始于2016年1月1日;对在任何其他共同报告准则国家的基金居民企业,义务开始于2017年1月1日。您应着手为共同报告准则做准备。

应对变革:前进之路

应对全球改革唯一有效的方法是顺应。遗憾的是,顺应通常需要时间、费用、耐力以及在很多情况下跨出国内法律的范畴,考虑改革的“转化效应”对你特定的基金架构和建议的募集策略的影响。这很可能像是你刚刚应对完一场全球改革,另一场改革便一涌而至,令你目不暇接、捉襟见肘。有一件事情是确定的:监管者已经对新的全球监管产生了兴趣,这并不会很快发生。为使你的基金和募集策略尽可能处于最佳地位,你应确保了解当前的改革可能对你产生的影响并且谨慎关注即将到来的改革。

金杜律师事务所国际基金团队拥有大量金融服务和税收监管实践,对英国、欧洲、美国、澳大利亚、香港和中国的法律法规拥有专业知识。我们的全球团队密切关注AIFMD、沃尔克法则、投资顾问法、FATCA和共同报告准则的发展以及其他国内外的发展。

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