2015/05/27

中国外商投资产业指导目录的前世、今生和未来

作者:黄绪华(合伙人,新加坡)、包瓯鸥(注册外国律师,香港)

从1995年起,每隔三、四年,中国政府都会颁布一份经更新的《外商投资产业指导目录》(“目录”),以及时根据当时中国经济发展的需要调整外商投资产业的指导方向。

2015年3月10日,国家发展和改革委员会(“国家发改委”)和商务部(“商务部”)联合发布了新一版的《外商投资产业指导目录(2015年修订)》(“2015年目录”)。

2015年目录包含了几处深受外国投资者——特别是来自新加坡和其他东南亚国家的投资者——欢迎的重大变化。近年来,新加坡已经成为对华投资的第二大投资来源地(包括来源于新加坡公司的投资以及通过新加坡设立的公司进行的投资);而且,预计到2015年年底,自1979年中国开始实施经济改革和对外开放政策以来的三十六年中,新加坡完成的对华投资的总投资额也将位列所有投资来源地中的第二位(仅次于香港)。其中,制造业、房地产、基础设施、港口、交通、物流、金融服务、环境保护、医疗/制药及教育等行业领域是吸引最多新加坡投资者对华投资的主要行业领域。

本文将概述2015年目录较以往目录的变化,并展望目录在未来中国外商投资规管方面的发展前景。

2015年目录 – 更加宽松和透明

2015年目录于2015年4月10日生效,并取代了2011年12月24日颁布的旧版目录(“2011年目录”)。对比2011年目录,2015年目录反映了中国政府进一步向外商投资开放市场、优化中国产业结构的政策目标。其中主要变化如下:

限制类型
2011 年目录中的行业数目
2015年目录中的行业数目
区别
限制类
79 38 减少了41项
“合资经营”— 仅限某些行业
43 15 减少了28项
要求“中方控股”
44 35 减少了9项

2015年目录中的主要变化还包括:

  • 房地产 ——不再属于限制类行业;
  • 电信 —— 取消了对电子商务行业外资比例的限制;
  • 制药 —— 生产某些特定种类的药物不再属于限制类行业;
  • 清洁能源 —— 现在属于鼓励类行业;以及
  • 某些制造业 —— 取消了外资比例的限制。

2015年目录中另一个重要的进步就是透明度的增加——在此前几版的目录中,目录所列各类行业的清单总是受制于 其他国务院专项规定或产业政策的规定(原文表述为:“国务院专项规定或产业政策另有规定的,从其规定”),而这一表述在2015年目录中已被删除。这一变化在一定程度上体现了中国管理体制范式的重要转变。

外商投资仍需中国政府审批

1995年目录第一次发布时,外商在中国投资的产业被分为四类:鼓励类、允许类、限制类和禁止类。目录中分别列出了被纳入鼓励类、限制类和禁止类的行业,未被列入目录的行业则属于允许类行业。

各版目录反映出中国政府在各个时期对于外商投资行业的引导方向。特定项目所处行业是否属于“鼓励类”、“限制类”或“禁止类”行业将影响到监管部门对该项目的审批程序,还可能影响到投资者能否享受到有关税费优惠或其他奖励措施。总体上,限制类行业的外商投资所受到的政府审查比鼓励类和允许类行业要更加严格。就审批机构的层级而言,一个限制类行业的项目一旦总投资额达到五千万美元或以上的金额,就需要中央政府审批;而鼓励类或允许类行业的项目投资,如果其总投资额低于三亿美元,则只需报省级主管部门审批即可。

在现行的管理制度下,外国投资者在中国成立任何形式的公司(无论其规模、投资额或行业)、所投资的公司发生任何重大的变化(包括但不限于变更营业执照、增加或减少注册资本、股权转让及清算)都需要经过中国政府的审批。这样广泛的、一事一审的审批体系已经无法适应目前新型开放的经济形势,也不利于市场竞争和政府职能的转变。

自由贸易实验区的负面清单

尽管在总体上外商投资项目仍然需要经过政府部门的审批,但近年来中国政府一直在尝试对外商投资行政管理体制进行改革,逐步放松某些规管。

以简政放权为主旨,上海自由贸易试验区(“自贸区”)废除了对区内外商投资项目的某些审批要求,可谓是前述改革迈出的最重要的一步。2013年,上海市政府发布了《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013)》(“2013年上海自贸区负面清单”),其中列出了在上海自贸区内进行外商投资的限制性和禁止性的行业,并规定如项目不属于2013年上海自贸区负面清单中的行业,则不需要取得任何政府审批,而只需要向政府备案即可。

2015年4月8日,国务院颁布了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(“自贸区负面清单”),自2015年5月8日起生效。自贸区负面清单适用于中国的所有四个自贸区,即上海自贸区、广东自贸区、天津自贸区和福建自贸区。与2013年上海自贸区负面清单一样,自贸区负面清单中规定外商投资限制性行业需要取得政府审批,而对那些所属行业不在自贸区负面清单中的项目,则仅需备案。并且,自贸区负面清单中的行业数量从2013年上海自贸区负面清单中的190个减少到了119个。

自贸区负面清单对2015年目录在自贸区内的适用做了实质性的修改。毫无疑问,自贸区规定和政策的实施将在全国范围内对创造一种新的行政管理体系、最终摒弃外商在中国投资项目一事一审的审批要求起到示范性的作用。

外国投资法草案 —— 目录的终结

在中国,外商投资企业(“外资企业”)主要受《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及上述法律的实施细则及辅助性规定(合称“三资企业法”)管理规范。2015年1月,商务部为征求公众意见,公布了《外国投资法》的草案征求意见稿(“外资法草案”)。《外国投资法》一旦颁布,将最终取代三资企业法,并对外商在中国的投资活动产生深远的影响。

外资法草案无意创设一种新的组织机构形式。实际上,根据外资法草案的要求,所有的外资企业应在《外国投资法》生效后三年内按照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》和《中华人民共和国个人独资企业法》的要求调整其组织形式和架构。因此,在中国设立的所有公司在组织形式上将会适用同一套法律法规。在公司治理和很多其他的方面,外资企业将不再仅仅因为其由外商投资设立的身份而与内资公司享受任何不同的待遇。

外资法草案摒弃了三资企业法中对外资企业一事一审的审批体系。对于外商禁止或限制投资行业的项目,外资法草案采用了负面清单(“外资法负面清单”)形式的特别行政管理措施。随着新的外商投资准入管理措施的实施,政府将仅对外国投资者及其投资行为进行审查,而不再审查合资合同或章程;对于不属于外资法负面清单中所列行业的投资项目,则不需要任何政府审批。

不论有关项目是否属于外资法负面清单所列行业的项目,外资法草案中引入了适用于所有外商投资项目的外国投资信息报告制度。该制度要求外国投资者或外国投资企业向外国投资主管部门履行信息报告义务,报告的类型包括投资实施报告、投资变更报告、定期报告(季度报告和年度报告)。尽管信息报告义务对于外国投资者及其所投资企业来说仍有些宽泛和繁重,但这一新制度总体上还是降低了政府对外商投资项目的管理性审查的程度。除此之外,信息报告是一项事后报告义务,因此也不同于上海及其他自贸区内目前所采用的事前(即投资完成前)备案制度。实践中,后者有可能演变为一种变相的事前审批要求。

《外国投资法》一旦颁布实施,包括外资法负面清单和信息报告制度在内的特别行政措施即正式建立。随着这些新制度的实施,目录的历史将会终结,2015年目录将极有可能是目录告别中国外商投资规管体系舞台谢幕的一版。

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