2019/03/15

进入《外商投资法》时代——外商投资法律实务的变化与挑战

作者:王开定(合伙人)、曾坚(国际合伙人)、陈兵(合伙人)、冯晓鹏(合伙人)、赵臻(合伙人)、程圆圆(合伙人)、黄荷(顾问)、黄梦婷(资深律师)、黄思颖(主办律师)、侯林菲(主办律师)、魏冬京(主办律师)

2019年3月15日,十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》(“《外商投资法》”),《外商投资法》将自2020年1月1日起实施。

《外商投资法》将取代《中华人民共和国中外合资经营企业法》(“《合资企业法》”)、《中华人民共和国中外合作经营企业法》(“《合作企业法》”)和《中华人民共和国外资企业法》(“《外资企业法》”)(合称“外资三法”),确立新时代我国利用外资的基本制度框架,成为我国外商投资的基本法。

本文将主要从《外商投资法》的基本内容以及新法实施后对外商投资法律实务中的变化与挑战等两个方面进行梳理。

一、基本内容

《外商投资法》共分六章(“总则”、“投资促进”、“投资保护”、“投资管理”、“法律责任”和“附则”)四十二条。

从实务角度,《外商投资法》的主要内容和亮点集中体现在以下几个方面:

1. 三法归一

《外商投资法》第四十二条规定,外资三法自《外商投资法》施行之日同时废止。外资三法废止之后,《外商投资法》第三十一条规定,之后设立的外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,均适用《中华人民共和国公司法》(“《公司法》”)、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。

对于已经设立的外商投资企业,《外商投资法》第四十二条规定了一个五年的过渡期,在五年过渡期内,已经设立的外商投资企业可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。

三法归一之前,外资三法三位一体,同时肩负外资管理、企业组织、涉外合同三大任务;三法归一之后,《外商投资法》大大瘦身,不再规范企业组织和涉外合同,而成为国家管理外资的基本法律。

2. 完善外商投资范围

(a) 外商投资形式包括新设、并购、新建项目和其他方式四种情形

外资三法只规定了外商在中国境内设立外商投资企业这种情形,没有规定外商以并购等方式在中国境内开展投资活动。现有并购规定主要是商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》(“10号文”)以及商务部等五部委发布的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》(“《战投办法》”)。

《外商投资法》第二条将外商投资的范围明确规定为新设、并购、投资新建项目和其他方式的投资四种情形,因此将并购与投资新建项目等外商投资形式纳入《外商投资法》的管理范畴。

(b) 直接或者间接投资

外资三法只规定了外商在中国境内设立外商投资企业这种直接投资形式的外商投资,没有对间接投资作出任何规定。间接投资的规定主要是《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》,该规定只规定了外商投资企业作为投资主体在境内投资的情形,对于所投资企业以及各级下属企业的投资没有进一步规定。

《外商投资法》将外商投资分为直接投资和间接投资两种情形,但是对“间接投资”没有做出进一步规定。

3. 建立负面清单管理制度、外商投资信息报告制度和外商投资安全审查制度为主的外商投资管理制度,取消“逐案审批”体制

在传统的外资三法项下,商务部门对外商投资采用逐案审批办法。每一个外商投资企业在取得商务部门的审批后方可设立。《外商投资法》对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度(第四条和第二十八条),建立了以负面清单管理制度、信息报告制度和安全审查制度为主的外商投资管理制度。逐案审批体制随着外资三法的废止也停止适用。

(a) 负面清单管理制度

根据《外商投资法》第四条规定,国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。负面清单将由国务院发布或者批准发布。《外商投资法》第二十八条规定,负面清单将区分禁止外商投资领域和限制外商投资领域,其中禁止投资的领域,外国投资者不得投资,限制投资的领域,外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。外商投资准入负面清单以外的领域,按照内外资一致的原则实施管理。

(b) 信息报告制度

根据《外商投资法》第三十四条规定,国家建立外商投资信息报告制度,外国投资者或者外商投资企业将通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。

(c) 安全审查制度

根据《外商投资法》第三十五条规定,国家建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。

(d) 其他政府部门的管理措施

上述三项管理措施传统上由商务部门负责。此外,《外商投资法》也明确了政府其他部门对外商投资的管理内容,这些管理内容包括:对需要办理项目核准备案的外商投资项目办理核准备案手续(第二十九条)、对依法需要取得许可的行业领域进行投资,应依法向相关行业主管部门办理许可手续(第三十条)、外商投资企业应依法向有关主管部门办理税收、会计、外汇等事宜(第三十二条)、外国投资者并购中国境内企业,应按照《反垄断法》规定接受经营者集中审查(第三十三条)、外国投资者在银行业、证券业、保险业等金融行业或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的,适用其他规定(如有)(第四十一条)。

《外商投资法》的上述规定,为外商投资管理奠定了制度框架。

4. 明确保护外国投资者和外商投资企业在中国境内的合法权益,其中新增加或明确的合法权益包括:

  • 外商投资企业平等适用国家支持企业发展的各项政策(第九条);
  • 保障外商投资企业平等参与标准制定工作,国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业(第十五条);
  • 外商投资企业依法参与政府采购,政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待(第十六条);
  • 保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益;对知识产权侵权行为,严格依法追究法律责任。国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定,行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术(第二十二条);
  • 行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密,应当依法予以保密,不得泄露或者非法向他人提供(第二十三条);
  • 地方政府及其有关部门不得制定减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务的规范性文件(第二十四条);
  • 地方政府及其有关部门应当履行向外国投资者和外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同,因国家利益、社会公共利益需要改变的,应当依照法定权限和程序进行,并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿(第二十五条)。

二、外商投资法律实务的变化与挑战

《外商投资法》作为新时代国家管理外商投资的法律,将对外商投资带来巨大变化;同时《外商投资法》在内容上只规定了外商投资的基本原则,许多事项留待国务院和商务部门等具体落实。下文将《外商投资法》对外商投资实务所带来的一些变化和挑战,做一些说明和建议,希望起到抛砖引玉的效果。

1. 中国自然人是否可以与外国投资者设立外商投资企业

《合资企业法》和《合作企业法》仅允许外国投资者与中国的公司、企业或其它经济组织举办合资企业和合作企业,中国自然人不能与外国投资者设立合资企业和合作企业。

为了方便外资并购境内自然人设立的境内企业,10号文允许被并购境内公司的中国自然人股东,经批准,可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

此次《外商投资法》第二条使用“其他投资者”来表述,没有列举“其他投资者”的范围,也没有排除中国自然人投资者,这是否意味着,中国自然人也可以和外国投资者新设外商投资企业?

根据《中华人民共和国宪法》(2018修正)第十八条规定,我国允许外国投资者同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。上述规定没有提及中国自然人,因此中国自然人是否可以与外国投资者新设外商投资企业仍有待澄清。

与中国自然人相关的一个问题是,如果中国籍自然人取得外国国籍的,其在中国境内的投资是否变更为外商投资,因此受《外商投资法》的管辖?商务部2015年的《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(“《外国投资法》(2015年征求意见稿)”)曾对此作出肯定答复,除非国务院另有规定。《外商投资法》对此没有明确规定。但从《外商投资法》字面解释,上述问题的答复也是肯定的,因为中国国籍自然人在取得外国国籍时成为外国的自然人,因而适用《外商投资法》。

与中国自然人相关的另外一个问题是,如果中国自然人通过其控制的境外企业在中国境内投资,是否属于外国投资?《外国投资法》(2015年征求意见稿)曾将实际控制人为中国投资者的外国投资,视为中国投资者的投资。《外商投资法》仍按照境外企业设立地作为外国投资者的判断依据,而没有在这方面作出例外规定。

2. “间接”投资有待解释

外资三法仅管理外国投资者在中国境内的第一层投资行为。《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》仅规定外商投资企业的境内再投资。但该规定仅限于外商投资企业本身所进行的投资行为,至于外商投资企业所投资企业及其各级子公司所进行的投资,目前未有具体规定。

《外商投资法》第二条对“外商投资”的定义包括外国投资者的“直接”投资或者“间接”投资,但对于“间接”投资没有做进一步规定。

与“间接”投资相关的主要是负面清单管理制度,监管的一个目的是防止外商投资通过各种间接投资方式规避负面清单管理。因此,我国是否会实行穿透管理,穿透管理会至哪一层,是否以“控制”作为标准,是否仅限于负面清单规定的领域,管理的方式(许可或备案)等问题均有待有关部门进一步的规定。

3. “投资新建项目”待澄清

《外商投资法》第二条规定的外商投资范围不仅包括新设和并购,还包括“投资新建项目”。“投资新建项目”是否指外国投资者不在中国境内设立或者并购企业,而仅依靠合同关系(例如自然资源勘探开发特许权协议、基础设施建设运营特许权协议等)进行的投资项目,以及对于该等新建项目如何适用外商投资管理制度(比如信息报告制度、安全审查制度等),有待进一步澄清。

4. 负面清单管理制度、信息报告制度和安全审查制度的管理办法有待制定

在2016年修订外资三法后,我国针对外商投资已经开始施行负面清单管理制度。2018年6月28日,国家发展和改革委员会(“国家发改委”)和商务部颁布《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(2018年版)(“负面清单2018年版”),从具体制度层面确立了我国针对外商投资的负面清单管理制度。

实行负面清单管理制度后,列入负面清单的限制类外商投资继续执行外资三法规定的逐案审批制度,未列入负面清单的鼓励类和允许类外商投资执行备案制度。备案制度执行商务部《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(“《备案管理暂行办法》”)。

在外资三法废止之后,现有的限制类外商投资审批失去法律依据,因此需要国务院和商务部门出台新的管理办法,以规范负面清单管理制度项下负面清单外商投资的具体管理方式。

同时,《外商投资法》对现有商务部门对负面清单之外的外商投资所施行的备案管理办法没有作出任何规定。与之相关的制度是外商投资信息报告制度,这有待于商务部门出台具体管理办法。信息报告管理办法可以在《备案管理暂行办法》基础上进行完善。预计《备案管理暂行办法》将在信息报告管理办法公布后失效。

目前有关安全审查制度的规定是国务院办公厅2011年《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和2011年《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。

《外国投资法》(2015年征求意见稿)曾起草了专门一章篇幅对国家安全审查制度作出规定,试图在国家法律层面对安全审查制度作出较为完备的规定。《外商投资法》则只有第三十五条一个条文作出原则性的规定。因此,有关安全审查制度的具体内容还留待国务院作出规定。

5. 五年过渡期

三法归一时,依据外资三法设立的外商投资企业如何处理的问题,《外商投资法》规定了五年过渡期的安排,即在五年内可以继续保留原企业组织形式等。这是否意味着现有三资企业的合同章程,在修订之前,在过渡期内将继续有效并继续执行,即使外资三法已经废止?

这个问题比较复杂,需要具体问题具体分析。比如合同章程中的一些条款,随外资三法废止会自动终止,比如合资/合作合同批准生效等外资三法特有的条款,这些条款即使不修订,也不会产生争议;另外一些条款需要各方协议才能变更,比如董事会议事规则。一些条款在《公司法》中是强制性规定,比如设立股东会,三资企业需要根据《公司法》设立股东会,因此需要在过渡期内修订合资/合作合同和章程并设立股东会,另外一些条款在《公司法》中属于股东自治条款,比如董事会的议事规则,除个别强制性规定外,《公司法》允许公司章程作出相反的规定,因此在过渡期期内无需修订,即使与《公司法》内容不一致。

五年过渡期的要求,是否意味着三资企业以及合资合作各方需要在五年过渡期内修订现有合资/合作合同和章程等文件,并办理相关的审批、备案和工商变更登记手续。一些条款各方容易达成协议,但是也有一些条款各方未必能达成协议,如果五年过渡期届满时,各方仍未达到协议,也未办理相关的审批备案和工商登记手续,其后果是什么?《外商投资法》没有就此作出规定。这给以后留下了不确定性。比如,五年过渡期届满后,也许会发生登记机构以公司章程不符合《公司法》规定为由拒绝办理相关变更登记的情形;或者股东一方以合资/合作合同和章程规定的股权转让方式不符合《公司法》规定的股权转让方式主张协议条款无效,法院或者仲裁机构将如何适用法律?

五年过渡期的规定,为将来留下了一些争议。在立法过程中,也有建议不设过渡期,而是规定现有外商投资企业在经营期限届满或提前终止前继续执行现有内容。这种意见没有被采纳。

6. 公布后实施前的过渡期

《外商投资法》将自2020年1月1日起施行,在新法公布至施行前这段时间,外商投资理论上将继续适用外资三法规定。但考虑到在外资三法废止后,根据外资三法制定的合资/合作合同和章程马上面临修订,因此,在《外商投资法》公布后实施前这段时间,在可以适用的前提下,是否可以直接按照《外商投资法》和《公司法》等法律法规的规定制定合资/合作合同和章程?这有待于监管部门的澄清。

7. 修订合资/合作合同和章程,新设股东会,并调整董事会议事规则

合资企业和采取有限责任公司形式的合作企业在公司治理方面最大的特色就是董事会是最高权力机构,决定其一切重大问题,并且《中外合资经营企业法实施条例》(“《合资企业法实施条例》”)和《中外合作经营企业法实施细则》(“《合作企业法实施细则》”)均详细规定了董事会的一致决议事项。

随着外资三法的废除,该等规定亦将成为历史。此后,在有限责任公司形式的外商投资企业中,股东会将是最高权力机构,股东会和董事会将依据《公司法》规定进行分工。修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式等事项也不再是董事会一致决议事项,而是股东会三分之二决事项。此外,外资三法和《公司法》就董事会的成员人数、任期、会议召开的法定人数、产生方式等等也存在不一致之处,此后公司制的外商投资企业都将统一适用《公司法》的规定。

《外商投资法》施行后,现有合资企业和合作企业应尽快修订合资/合作合同和章程,具体调整内容包括:(i)将公司最高权力机构从董事会调整为股东会;(ii)增设股东会职权、表决方式等相关条款;(iii)调整董事会职权、产生方式、表决方式和法定人数等相关条款。

合资企业和合作企业根据《公司法》就股东会、董事会等相关机构进行调整时,由于企业目前权力机构中的席位组成和表决机制未必能在《公司法》体系下得到完全一致的反映,可以预见届时股东之间很可能会就公司治理相关的商务条款启动新一轮的谈判和利益博弈。

8. 合同章程及其变更不再需要审批

根据外资三法及其配套的实施条例和实施细则,合资/合作合同和三资企业章程及其修订,经批准生效。根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》,外商投资企业的股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。

2016年9月3日,《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》相应修订了上述法律,明确不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,原审批管理变更为备案管理。至此,如果不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,商务部门不再审批相关的合资/合作合同和章程。

《外商投资法》已经没有合资/合作合同的概念,更没有合同章程需要审批的相关规定,外商投资企业合同章程审批生效的制度寿终正寝。合同章程将依照适用法律由各方自主约定各自的权利义务,有关争议将通过司法程序解决,监管部门将不再干预外商投资企业的合同章程的具体内容。

9. 法律适用

根据《合资企业法实施条例》和《合作企业法实施细则》,合资合同和合作合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决,均适用中国法律。10号文也规定,股权购买协议、境内公司增资协议和资产购买协议应适用中国法律。

1999年的《合同法》将《合资企业法实施条例》和《合作企业法实施细则》的上述内容并入法律。《合同法》第一百二十六条规定,“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”

《合同法》所规定的“中外合资经营企业合同”和“中外合作经营企业法合同”的概念和定义均来自《合资企业法实施条例》和《合作企业法实施细则》。在外资三法废止后,上述规定预计也将同时废止。因此,《合同法》所规定的“中外合资经营企业合同”和“中外合作经营企业合同”将失去法律依据。建议修改《合同法》的相关内容,由当事人选择处理合同争议所适用的法律。

此外,在外资三法废止后,10号文有关股权购买协议、境内公司增资协议和资产购买协议适用中国法律的规定,也需要相应修订。

10. 股权转让的一致同意原则

根据《合资企业法实施条例》和《合作企业法实施细则》规定,合资企业或合作企业的一方股东向第三方转让其全部或者部分股权的,须获得合资或合作他方同意。

外资三法被废止后,股权转让将统一适用《公司法》第七十一条规定。与外资三法相比,《公司法》对有限责任公司的股权转让的条件规定更为宽松,不需要其他方一致同意,而是半数以上同意即可,并且如果不同意又不购买的,也视为同意转让。《公司法》同时允许公司章程对股权转让做出不同规定。关于《公司法》有关“同意转让”的规定是否适用合资/合作合同和章程,在《公司法》实施后曾有争议。为了避免发生争议,一些合资/合作合同和章程明确约定不适用《公司法》的上述规定。最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》确定《公司法》上述规则同样适用于外商投资企业。随外资三法废止,司法解释的相关内容是否继续有效,可能存在争议。

11. 利润可不按出资比例分配,剩余财产须按出资比例分配

根据《合资企业法》第四条规定,合资各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。根据《合作企业法》规定,中外合作者可以根据合同约定分配收益。因此在实务中,如果各方希望不按照注册资本比例分享利润,通常只能设立合作企业而非合资企业。

外资三法废止后,根据《公司法》的规定,有限责任公司可以按照全体股东的约定进行利润分配。

《合资企业法实施条例》允许合资各方另行协商剩余财产的分配。《合作企业法》允许按照合同约定确定剩余资产的归属。

根据《公司法》,公司剩余财产按出资比例进行分配。如果五年过渡期满后,现有合同章程规定的剩余资产分配方式与《公司法》规定不符,则在分配时以及在资金汇出境外时产生问题,除非届时《公司法》进行修订。

12. VIE架构继续处于灰色地带

我国法律对于协议控制架构(“VIE架构”)的监管一直处于空白状态。《外国投资法》(2015年征求意见稿)试图将VIE架构作为外商投资的一种形式纳入监管。

《外商投资法》没有VIE架构相关内容。但是《外商投资法》第二条在列举“外商投资”形式时,加入了一个兜底条款,即“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”。这为以后监管VIE留了空间。

13. 关联并购

10号文第十一条规定,境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司,应报商务部审批。该条款建立了我国关联并购商务部审批制度。

在《外商投资法》负面清单管理制度项下,只有列入负面清单的限制类和禁止类外商投资才需要准入管理。关联并购,与负面清单管理的角度不一样,因此从逻辑上讲不属于准入管理范围,因此,在外资三法废止后,继续将关联并购列入商务部审批范围之内,似乎缺乏法律依据。特别是,如果10号文因为外资三法的废止进行修订,如果规定关联并购继续需要由商务部审批,则至少需要行政法规层面(比如在负面清单中规定,而不是负面清单引用10号文的规定)进行授权。

14. 股权出资和换股并购

外资三法中允许的出资方式,限于现金、实物、工业产权等形式,不包括“股权”。因此,在一段时间内,外国投资者无法以股权出资的方式设立外商投资企业。

《公司法》2005年修订后允许股东以包括股权在内的依法转让的非货币财产作价出资;但是,《公司注册资本登记管理规定》以及与《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》都仅允许境内外投资者以其持有的中国境内企业的股权作为出资设立外商投资企业。

10号文进一步允许外国投资者以境外上市公司股份或境外特殊目的股权或股份作为支付手段并购境内公司股权或股份。《备案管理暂行办法》第八条也认可上述规定,并在第八条规定的备案提交文件中要求提供获得境外公司股权的境内企业《企业境外投资证书》。

2018年,商务部对《战投办法》的修改公开征求意见,其中也提及符合一定条件,外国投资者可以以其持有的境外公司股权或以其增发的股份作为支付手段战略投资上市公司。

随着外资三法的废止,法律上对股权出资和跨境换股已经没有限制。但10号文和《公司注册资本登记管理规定》仍是现行有效的文件。是否放开境外股权出资,进而允许跨境换股,有待监管机构修订相关文件进行明确。

15. 港澳台投资的法律适用

根据现有三资企业管理方式,港澳台投资参照外资三法的有关规定执行。

港澳台投资者不属于外国投资者,因此《外商投资法》没有这方面的规定。港澳台投资,是否参照或比照适用《外商投资法》的规定,需要国务院和商务部作出具体规定予以明确。

16. 现行外资法规和特殊政策的清理和调整

《外商投资法》废除了外资三法,但是对于其余基于外资三法制定的行政法规、部门规章和规范性文件(“现行外资法规”)的效力并未作出规定,其中最亟待解决的是对商务、发改、工商、外汇和财税领域涉及外商投资企业的各项现行外资法规进行“立改废”的清理和调整。

此外,原外商投资企业还涉及诸多政策。该等政策包括:(i)外商投资企业境内再投资相关规定;(ii)外商投资企业投资总额与注册资本以及外债管理相关规定;(iii)外商投资投资性公司、外商投资创业企业相关规定;(iv)10号文的并购和《战投办法》等。该等政策应如何处理和调整,也有待进一步澄清。

三、结语

外商投资体制改革是一项系统性的工程,在《外商投资法》施行后,就现行外资法规的清理调整、对过渡期规则的进一步细化以及其他配套制度的出台等会在实施前逐步落实。现有外商投资企业也需按照相关《外商投资法》以及即将制定的配套行政法规和部门规章及时完成组织形式、组织机构、活动准则和其他相关调整,在新的规则体系下积极把握外商投资的新机遇。

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