2020/06/09

2021年澳大利亚拟对外商投资制度进行重大改革:国家安全优先于国家利益?

本文作者Malcolm Brennan和杨映丹(Intan Eow)。

近日,澳大利亚财政部部长宣布对澳大利亚的外商投资制度进行重大改革。此次改革一方面拟放宽某些限制,并进一步明确外商投资敏感行业的监管规定;另一方面,拟引入国家安全审查,扩大执法部门的权力,加强合规监管及加大处罚力度。

改革立法草案预计将于2020年7月发布,征询公众意见,如果获得通过,将于2021年1月1日起生效。

现在已有大量关于此次改革的文章和评论,而且未来还会有更多。关于此次改革,有些改革措施将放宽一些限制,但有些也将使原本就已十分复杂难懂的制度进一步复杂化。

在过去的45年里,历任澳大利亚财政部长在谈及外商投资制度时总是以“澳大利亚欢迎外商投资”作为开场白,并确认外商投资对澳大利亚的重要性。建立外商投资制度是为了确保外商投资符合澳大利亚的国家利益,近来该制度显然更侧重于确保对敏感行业和关键基础设施投资万无一失。这次拟议改革明确了政府在这一方面的立场。

正如澳大利亚外国投资审查委员会(“FIRB”)主席艾大伟(David Irvine)先生所述,FIRB的作用是为了促进投资。必须确保政府及评论人士释放出的信息清楚地表明,这些重大变革不会阻碍投资。必须注意避免过分关注可能对投资者产生负面影响的改革(尤其是扩大合规监管范围和加大处罚力度),确保澳大利亚依然被视为具有吸引力的投资目的国。

这次改革是自1975年《外国收购和接管法》颁布以来(包括2015年的立法重写)最重大的改革。澳大利亚目前的外商投资格局将发生转变,国家安全将被放在首位。对于有意投资澳大利亚敏感行业的外国投资者来说,他们面临的是一条必将会充满意想不到的挑战的未知道路,而非敏感行业的投资者则有望享受简化的投资程序。

新一轮的改革复杂且严谨,旨在维护澳大利亚的国家利益,减少与敏感行业有关的收购风险。外国投资者将接受更严格的审查,承担更苛刻的合规义务。

鉴于上述改革,澳大利亚财政部长将通过FIRB获得前所未有的审查、监督和禁止外商投资的自由裁量权,而财政部和澳大利亚税务局(“ATO”)将拥有更强的合规监管和执法权力。近来为积极应对新冠肺炎疫情危机,澳大利亚财长已将FIRB关于外商投资审查的价值门槛降至0澳元,如今又宣布了上述改革措施,从中可以看出,这些新赋予的权力很可能得到行使。

勇敢新世界?

这次改革对澳大利亚外商投资的影响无法预估,改革内容可谓错综复杂,既有令人欣喜的改革,概念澄清,也有财长权力的扩大以及新规定。据悉,这些改革措施是维护澳大利亚国家利益所必需的,在这个国家干预加剧的极富挑战的时期,这些措施将获得广泛的支持。此外,这次改革也将得到那些反对外资在澳大利亚经济的比重不断扩大的人们的拥护。

与此同时,这些改革也引发了诸多担忧和顾虑。

加强合规监管和加大处罚力度很可能吓退有意在澳大利亚投资的外国投资者。伴随着新的改革而来的是更多的繁文缛节,外国投资者在做出投资决定之前将对此高度关注。

此外,虽然国家安全方面的改革确实进一步明确了政府的立场,但令人遗憾的是,有关敏感行业的改革很容易被解读为对外商投资具有明显的威慑性质。不过,重要的是,这次改革延续了澳大利亚禁止歧视的做法,并适用于所有外国投资者。拟对澳大利亚敏感行业进行投资的投资者将不得不应对该国高度复杂和法律化的投资制度。

精简某些非敏感行业投资程序的改革受到欢迎。虽然届时财长将有权纠正根据错误信息做出的审批,但我们认为,对于不管是财政部造成的还是疏忽造成审批错误,最终都应明确纠正该等错误的权力,而且早该予以确定。

澳大利亚政府表示致力于建立一个及时有效的外商投资制度,该制度承认商业期限,且不会无必要地妨碍外国投资者或市场的运作。政府将继续与利益相关方合作,探索精简和优化投资者体验的方法。对于政府表示将改善现有条款的可读性,纠正外商投资规则中的不一致和意外后果的做法,投资者表示赞许。

总之,希望这些改革措施能够为那些未引起任何有关国家安全或国家利益顾虑的投资者提供帮助。

拟议的改革

1、新的国家安全审查

改革带来的最重大的变化与国家安全审查的实施有关。该审查允许财长“以国家安全为由对外商投资施加条件或阻止外商投资,无论投资价值如何”。

目前,只有超过相关审查金额门槛的外商投资才需接受国家安全审查,该审查属于国家利益审查的一部分。在国家利益审查中,财长负责审议拟议的投资是否违背国家利益。如果投资对象规模较小(如初创企业),通常仅有审查金额门槛为0澳元的外国政府投资者(“FGI”)的投资才会被审查。根据该拟议的改革,无审查金额门槛限制的独立国家安全审查将被更广泛地适用于所有外国投资者,而非仅对外国政府投资者适用。

长期以来,人们一直担心审查金额门槛的任意性会导致异常的结果。例如,含敏感政府承租人信息的数据中心可因未达相关审查金额门槛,而不经FIRB审查即可出售给非政府外国投资者。今后将不会再出现这种情况。

国家安全审查的出台不会对投资非敏感行业的外国人士产生影响,除非其开始从事对国家安全造成隐患的活动。该审查仅适用于拟收购直接权益的投资者,而该直接权益会引起国家安全问题。

除国家安全审查外,澳大利亚还提出了其他一些加强国家安全保护的措施。有意收购“敏感性国家安全业务”直接权益的外国人士必须在投资前通知财长。改革方案提出就什么是“敏感性国家安全业务”进行磋商,并表明这一概念将包括关键基础设施、电信业务、国防相关业务或土地、国家供应链以及数据。对于政府来说,限制数据边界和国家供应链的范围将是一个挑战。目前,卫生行业已归入“关键基础设施”范畴。

外国人士所有的企业或实体,如果开始从事敏感性国家安全业务,也必须事先获得批准。

除此之外,财长还将有权“召集”对国家安全强制性投资前通知程序中原本无需通知的投资项目进行审查。该项召集权不限于敏感性国家安全业务,但投资者可以自愿申报并请求财长在一定期限内决定是否行使召集权。改革方案称,大部分的投资不会被审查,但实际情况如何,我们只能拭目以待。安全部门更多地参与FIRB审批程序是过去几年审查程序的一个特点。

澳大利亚还将采取其他改革措施,确保一切向政府做出的权益收购,用以履行与私有化方案有关的政府服务或职能且可能引发国家安全风险,均将接受财长的审查,且符合敏感性国家安全业务的定义。

投资者可在未来申请专门针对投资者的豁免证书,从而开展符合条件的收购交易,前提是这类交易不会对国家安全构成威胁。这一举措的目的是为外商投资提供更大的灵活性,同时减轻投资者的负担。

除此之外,此次改革还将引入最终审查权,即如果日后出现国家安全问题,财长可以重新评估先前已批准的投资。财长有权附加条件、改变现有条件并要求投资者放弃已收购的股权。

2、有关非敏感外国政府投资的豁免

关于非敏感外国政府投资的豁免是拟议改革方案中最积极的举措之一,而且在许多方面向拥有被动外国政府投资者的投资基金伸出了橄榄枝。改革后,某些投资基金将免于接受国家利益审查,因为这些投资基金的政府投资者对其决策没有影响力或控制权。

这一改革受到好评,因为这意味着,拥有被动外国政府投资者的投资基金将被视为外国人士,适用更高的审查金额门槛。目前,拥有被动外国政府投资者的投资基金被归为外国政府投资者,适用0澳元的审查金额门槛。

该豁免适用的两种情形:

  1.  外国政府投资者的的合计持股比例超过40%,但任一外国政府投资者的持股比例均低于20%的投资基金将不再被视为外国政府投资者;以及
  2.  单一外国政府投资者的持股比例不少于20%(无控制权或影响力)的投资基金仍将被视为外国政府投资者,但可申请豁免。

3、加强合规监管权

加强监管与调查权的目的是为了实施实地考察,以检查外商投资要求是否得到遵守。尽管FIRB表示,这项权力与其他商业监管机构拥有的权力并无不同,但其本质上类似于监督权力,需予以关注。

4、更强大及更多样化的执法权力

根据目前的投资制度,财长一般只有在违规行为发生后,才有权通过惩罚措施对违规行为进行救济。如果政府有理由怀疑外国投资者已经或将要违反相关规定,那么赋予其作出指示的权力有利于财长在违规行为发生之前主动遏制违规行为。

在现行制度下,只有违反住宅房地产相关的外商投资规则的行为才能通过违规通知的方式进行处罚。新的改革旨在扩大违规通知的适用范围,允许针对所有类型的违规行为发出违规通知,无论收购交易或土地的类型如何。好在能发出的违规通知等级将与违规行为的严重程度相称,因此施加的处罚也会更加公平。

更广泛的处罚和合规制度将导致额外的投资成本,因为包括报告和审计在内的合规活动将导致支出增加。

对于基于错误申请或故意遗漏某重要信息而获得批准的外商投资,政府有权对此实施民事处罚、发出违规通知并采取其他措施。政府也可以接受投资者做出的可强制执行的承诺。

改革方案同时规定了少数情形下现有豁免将不适用。执法权力加强的一个方面是,对于最初违反FATA进行的投资,即使其利益随后通过遗嘱或法律的实施转让给另一个外国人士并成为当下可豁免的交易,也依然在执法管辖范围内。

5、加大处罚力度

拟议的改革方案中的另一重大变化在于,如果外国投资者被判违规或违法,他们可能会受到更为严厉的民事和刑事处罚,这一信息需要非常谨慎地传达,以免吓跑投资者。

目前,遭到刑事起诉的个人投资者最高可被罚款157,500澳元并监禁3年,而公司最高可被罚款786,500澳元。根据新的改革方案,个人最高可被罚款315万澳元并监禁10年,而公司最高可被罚款3,150万澳元。

民事处罚也作出了调整。个人可被罚款105万至5.25亿澳元,而公司可被罚款1,050万至5.25亿澳元。

尽管上述处罚意在发挥有效的威慑作用,但可能导致投资者重新思考其投资计划。

6、股票回购或选择性减资导致的权益增长需强制性审批

在现行的法律规定下,对于股份回购、行使赎回权或选择性减资导致的权益增长,即使均已达到相关标准,是否属于FATA规定的重大行为或须报告行为,FIRB对这一问题仍然混淆不清。

对于澄清此类收购事实上属于需报告的重大行为,我们表示欢迎。改革方案中的新方法符合我们的观点,也与FATA一致。

7、缩小放贷豁免的范围

有关放贷豁免的变革仅影响有意取得敏感性国家安全业务权益的外国放贷人。这一改革早有预兆,符合政府在关键基础设施上的立场。改革确实填补了一个潜在的漏洞,即利用豁免规避关键基础设施的严格准入要求。

我们预计,这项改革不会对已根据豁免条款享受豁免的现有投资者产生大范围的不利影响。不过,从事项目和基础设施融资的外国银行需要评估这一变化对其业务的影响,以及是否可以获得针对投资者的豁免证书。

8、更严格的追踪规则

根据拟议的更严格的追踪规则,非公司制有限合伙将受到附加条件的限制,受益权也将被追踪。

9、建立外商所有权登记册,加强政府机构和相应别国机构之间的信息共享

拟议新建的外商所有权登记册将由ATO管理,目的是加强相关政府机构之间的信息共享。该登记册合并并扩大了若干现有农业土地、用水权和住宅房产外商所有权登记册的职能范围。外国人士需登记其在澳大利亚土地、用水权和任何需经FIRB批准的收购交易中拥有的权益。登记册最终将与明显扩大的合规监管权力保持一致,从而使财长能够通过这一综合数据库来统计外国投资者的情况。

改革还引入了一系列措施,加强政府机构之间的信息共享。这些措施有望提升相关申请审查的一致性,并缩短相关机构评估申请的时间。

重要的是,新的登记册是非公开的,这与谨慎传达改革信息的思路一致。FIRB工作的保密性将得到维护。

此外,澳大利亚政府还提议制定新的信息共享条款,从而能够出于国家安全考虑与国际同类机构共享受保护的信息。

该措施也将增加外商在澳大利亚投资的成本,同时要求投资者能够监督自身对该制度的遵守情况。

10、费用审查

改革方案还宣布,外商投资费用框架也将被修改,目的是使针对投资者的收费更加公平和简洁明了。FIRB表示,将通过更新收费表反映政府在外商投资活动中(包括与国家安全有关的方面)与日俱增的职责和义务。此外,FIRB还将考虑案件不断增加的复杂性以及近年来审查过程产生的管理费用。预计随着审查过程变得更加复杂和难以操作,费用很可能增加。

结语

鉴于上述拟议的改革方案,我们预计,澳大利亚的外商投资环境将发生极大的改变。参照两项独立审查及针对敏感行业下调的审批门槛对拟议的收购交易开展评估,对投资者和律师来说都是一项挑战。

不管是已在澳大利亚投资的外国投资者,还是未来打算在此投资的外国投资者都需要了解这些改革的本质及他们将因此受到的影响。

随着2015年的立法重写,外商投资审查从以经济政策为导向的审查转变为更具法律性的审查。此次改革将延续这种转变趋势,对敏感问题进行更严格、更深入的审查,这将耗费大量时间,并进一步增加本就高昂的审查成本。

虽然只有时间才能证明这次改革对澳大利亚及其经济的影响,但在奔向一个未知的未来的时候,投资者应做好应对动荡的准备。改革方案计划于新冠肺炎期间临时实施的0澳元外商投资审查门槛取消时实施。希望届时经济会有所复苏。由于在目前的0澳元审查门槛下对外商投资限制过久可能会造成损害,我们呼吁财长考虑在2021年1月1日前分阶段将外商投资审查恢复正常。

分类:
政府与公共事务
跨境投资


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