2019/06/05

国际并购 丨了解中国公司法和外国公司法的差异

作者:杨凯章, 于佳禾 

在当今的国际商业环境下,许多大型集团有复杂和多层的持股结构,且在各个法域有多个实体。每个实体都必须作为集团整体内的一部分运行,但依然受其各自所在法域的公司法或其他法律管辖。在国际并购案件中,各方时常使用在其各自法域内为其所熟悉的原则和概念来应对境外实体的公司管理(相应的,股东协议、合资协议和其他事项的谈判)。这些文化差异都可能导致误解、使谈判变得复杂,并为交割后融入制造困难。在本文中,我们对一些中国公司和普通法公司的主要不同点进行简要对比。 [1]

公司分类

在普通法法域,商业界的公司通常是非公开股份有限公司或公开股份有限公司。公司也可以以更少见的形式存在,如:(a) 有股本的非公开无限公司;  (b) 有股本的公开无限公司;或(c) 无股本的保证责任公司。以上普通法公司的区别概述如下:

• 非公开公司只能有有限数量的股东,且不能公开募集资金。公开公司可以有不限数量的股东,可以公开募集资金,且受限于更严格的监管。

• 在有限公司里,股东一般只在其对公司的投资范围内承担责任。在无限公司里,股东对公司债务承担个人无限责任。

• 在股份公司中,股东的责任受限于其认购的股份。在保证责任公司中,股东的责任受限于其在公司章程中保证的金额。

中国法下只有两种公司形式:有限责任公司和股份有限公司。一般来说,中国有限责任公司类似于普通法下非公开股份有限公司,中国股份有限公司类似于普通法下公开股份有限公司。

经营范围

在普通法法域,一个公司基本上有从事任何经营、活动、或者交易的全面的权利和能力[2] 。尽管该等权利可能受限于公司章程 [3],但公司没有在章程中加入目的条款以限制该等权利的强制性义务,且当今公司普遍也不会在章程中加入目的条款。在过去,公司章程必须规定公司的权利范围,但为了规避目的条款的限制并使公司能够自由经营,起草者创意性的在章程中穷尽列出所有能想象得到的公司可能需要的权利,实际上抵消目的条款的限制。

但是在中国,公司需要在成立时确定一个经营范围,该经营范围需要通过相关机关的批准,且需要在其经营执照上注明。公司只能在其经营范围内进行经营活动。

资本

在普通法法域,公司拥有“股份”。普通法公司可以以不同的价格发行股份(特别是在一个已经取消“票面值(”par value“ [4])的普通法法域),且规定不同类别股份附带不同的权利。举例来说,在一个公司成立时,该公司可以以$1的价格向其第一个也是唯一的股东发行一股普通股,此时该第一名股东享有公司100%的投票权。之后,第二名新股东加入该公司,公司向该第二名新股东以$1,000,000的价格发行一股普通股,该普通股与第一名股东的一股普通股平等。此时,尽管该第二名股东对公司的投资金额远超过第一名股东,其也只享有公司50%的投票权。随后,第三名新股东加入该公司,公司可以向其发放一股优先股,该优先股(与一般情况下的优先股一样)赋予该第三名股东收取定额股息的权利、以及在破产时优先清偿的权利,但是没有投票权。

在中国,适用“注册资本”这一概念。中国有限责任公司的默认安排是,公司投票权依照各股东对注册资本的出资确定,但公司章程可以做出其他规定 [5]。一个中国有限责任公司的创立人可以决定该公司在成立时的注册资本、每个股东认缴的金额以及每个股东如何、以及何时出资。默认的安排是,股东的投票权取决于其在注册资本中所占的出资比例。例如,若公司有注册资本共100元,某股东认缴51元,则该股东享有公司51%的投票权。

法定代表人

在中国,每个公司必须有一个“法定代表人“为公司的主要代表且其有代表和约束公司的法律权利。从概念上看,法定代表人是公司的代表,而不是代理,所以其可以在没有被单独公司授权的情况下代表公司行事。若一个公司的法定代表人超出其权利范围行事,在行为相对方善意且构成表见代理的情况下,法定代表人行为可约束公司[6] 。一个公司的法定代表应当由公司董事长、执行董事或者经理之一担任[7]

在普通法法域,不存在相应的“法定代表人“的概念。在香港和新加坡,对于外国公司,存在”有权代表“这一概念,但是该等有权代表的职责基本只限于行政事务,以及接受送达或者对公司的通知。值得注意的是,因为普通法公司的各董事作为一个整体行事,任一名董事(即使是董事长)没有单独代表和约束一个普通法公司的显见的个人权利,这和中国公司法定代表人代表和约束中国公司的权利不同。[8] 

董事义务

在普通法下,董事是公司的信托人(fiduciaries)且对公司有信托义务(fiduciary duties)。董事有善意为公司利益行事、为正当目的行使权利、且不允许任何利益冲突的首要义务。尽管在每个普通法法域,董事义务的具体规定存在出入,但因普通法系的共同的起源,董事义务的一般原则基本一致。以下是普通法系常见董事义务的主要构成:

• 善意为公司利益行事的义务:董事必须诚实、善意地为公司利益服务;

• 为正当目的行使权力的义务:董事必须为了其权利被赋予的初衷而行事;

• 避免利益冲突的义务:董事必须避免自己和他人利益与公司利益有冲突;

• 不滥用公司信息、财物或资金的义务;

• 不滥用董事地位为个人牟利的义务;以及

• 以应有的谨慎、技巧及努力行事的义务:董事在履行其职责时应当使用合理程度的谨慎、技巧及努力。

董事义务的渊源有多个,可见法条、案例法以及公司章程,且在与董事义务相关的司法解读和案例法中有很深的基础。其他对董事义务的更多规定可在各种法条中找到(如,有关股东大会、财务报告、在公司资不抵债时经营的义务等)。违反董事义务可能引起民事和/或刑事责任。

在中国法下,存在类似的董事义务,但是其为成文法定、其适用更有针对性也更窄。对董事义务的基本规定可见《中华人民共和国公司法》(《中国公司法》)第147和第148条,概括如下(针对上市公司董事的更多规定见相关证券法律法规):

• 董事应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务;

• 董事不得收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产;

• 董事不得:

  • 挪用公司资金;

  • 将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;

  • 违反公司章程的规定,未经股东会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;

  • 违反公司章程的规定或者未经股东会同意,与本公司订立合同或者进行交易;

  • 未经股东会同意,利用职务便利谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;

  • 接受他人与公司交易的佣金归为己有;

  • 擅自披露公司秘密;以及

  • 违反对公司忠实义务的其他行为。

股东会和董事会之间的关系

在普通法下,股东会和董事会是公司不可或缺的两个机关;前者是公司的所有者,后者是公司的经营者。股东会和董事会职责之间的界限分明:

• 董事会默认有管理权,且有权行使公司的所有权利(除了股东在成文法下和章程中的保留权利);以及

• 股东参与公司治理的法定权利较少,且该等权利通常只限于影响股东自身权益的基本权利(如,授权董事发行股份、更改章程、全部或大部分出售公司资产的权利)。

在中国法下,股东会和董事会职责的界限没有如此泾渭分明。除了是公司所有者,股东会被称作公司的“权力机构“ [9]。《中国公司法》列出了11项股东会权利以对股东会最基本权利作出规定 [10]。要注意的是,《中国公司法》同样列出了11项董事会权利,其中部分与股东会权利重叠,且应该与股东会权利一同解读[11] 。我们在以下表格中对比其中的部分权利:

 董事会权利

  股东会权利

意见 

 

决定公司的经营计划和投资方案。

 

决定公司的经营方针和投资计划。

 虽然重叠词语的区别不明显,但可见股东会有准备更宽泛的经营方针的义务,而董事会负责准备更细致的经营计划。

 

制订公司的年度财务预算方案、决算方案。
制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案。


 

审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。
审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。


 

董事会负责准备提议,而股东会负责批准提议。

一个值得注意的《中国公司法》下股东会作为“权力机关“的例外是对中外合资企业的相关规定:中外合资企业的董事会应当“决定合营企业的一切重大问题”[12]。该规定实际上取消了中外合资企业中股东会的权利。但是,要注意的是,该规定在新的《中华人民共和国外商投资法》实施后将被取代。

监事会

在中国,每个公司有个额外的机关,即监督公司董事和高级管理人员的行为以及公司财务及其他事务的“监事会”。一个公司必须有一个有至少三人的监事会,但是股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以设一至二名监事 [13]。 监事会应当包括股东代表和职工代表[14] 。监事会可以提议召开临时股东会会议、出席董事会议、针对行为不当的董事或高级管理人员提出罢免的建议[15] ,甚至可以对有不当行为的董事或者高级管理人员提起诉讼 。监事会的构成和议事机制受限于《中国公司法》和公司章程。

在普通法法域,不存在相应的“监事”的概念。上市公司有一个大概念上类似的独立董事职位,其在公司架构内具有独立监督的职能,但是非公开公司没有在董事会设立独立董事的规定。

结论

上述的不同点在新的《中华人民共和国外商投资法》在2020年1月1日实施后会有额外的重要性,即在该法下所有中国外商投资公司将受《中国公司法》管辖。不论贵司是一个在海外经营的中方,还是在中国经营的外方[16],理解各法域公司法和概念和要求的不同、以及判断怎样设立和实行内部公司管理架构、机关和程序,以同时符合不同的法律规定并满足贵司的商业需求,都至关重要。



  本文中有关普通法法律原则和中国法法律原则的讨论是广义的讨论,目的是帮助读者获得对本文主题的基本了解,不应视为法律意见。本文中有关普通法法律原则的讨论系基于普通法法域内采用的较为传统和常见的做法。本文对一般规则的例外情形或部分法域内采用的非常见的脱离传统的做法不作讨论。若您有具体或进一步的问题,请联系我们进行讨论。

[1]例如,《香港公司条例》第115条及《新加坡公司法》第23(1)条。

[2]例如,《香港公司条例》第116条及《新加坡公司法》第23(1B)条。

[3]“票面值”或“名义值”指一股的最低发行价。“票面值”体制已在若干普通法辖区被废除,包括香港、新加坡及澳大利亚。

[4]《中华人民共和国公司法》第42条。

[5]《中华人民共和国民法总则》 61条, 《中华人民共和国合同法》第50条。

[6]《中华人民共和国公司法》第13条。

[7]实践中,若一名董事是公司的唯一董事,或则该董事已获得公司董事会的适当授权,则该董事能代表及约束公司。

[8]《中华人民共和国公司法》第36、98条。

[9]《中华人民共和国公司法》第37、99条。

[10]《中华人民共和国公司法》第46、108条。

[11]《中华人民共和国中外合资经营企业法》第6条,《中华人民共和国中外合作经营企业法》第12条。

[12]《中华人民共和国公司法》第51及 117条。

[13]《中华人民共和国公司法》第51条。

[14]《中华人民共和国公司法》第53, 54及 118条。

[15]若由下述人士书面请求: (a) 有限责任公司的股东;或 (b) 股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,该等中国公司法条例类似于普通法下的“代表诉讼”。见《中华人民共和国公司法》第151条。



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