2016/03/24

聚焦反不正当竞争法修订草案:滥用相对优势地位行为

作者:宁宣凤(合伙人) 尹冉冉(合伙人) 吴涵(主办律师) 卫凌波(律师助理)

2016年2月25日,国务院法制办公室公布了《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》(以下简称“送审稿”)。现行《反不正当竞争法》自1993年实施以来,在实践中不可避免地出现了新型不正当竞争行为缺少规范、处罚力度过弱等问题。2008年《反垄断法》实施后,两部竞争法律之间还存在法律条文重复、适用标准不一致的问题。

送审稿不仅完善了现行反不正当竞争法罗列的不正当竞争行为,同时结合市场实践,对于新型不正当竞争行为进行规制。现行反不正当竞争法共5章33条,送审稿修改内容涉及现行法30条,其中删除7条,新增9条,共35条。送审稿主要修订完善了六种行为(市场混淆行为,商业贿赂行为,引人误解的宣传,侵犯商业秘密,有奖促销行为和损害商誉行为),新增了两类行为(滥用相对优势地位和网络不正当竞争行为)。此外送审稿还显著提高了现行反不正当竞争法的处罚力度。

就与反垄断法相关的内容而言,送审稿新增了两类行为(即滥用相对优势地位和网络不正当竞争行为),删除或修改了可以由反垄断法进行规制的四种行为(公用企业指定交易、滥用行政权力、低于成本销售和搭售)。本文将对滥用相对优势地位条款进行解读,梳理滥用相对优势地位行为与反垄断法下滥用市场支配地位行为的异同,并指出送审稿对企业可能产生的影响。

利用相对优势地位条款解读

送审稿第六条规定,经营者不得利用相对优势地位,在没有正当理由的前提下,限定交易相对方交易对象、与其他经营者的交易条件、滥用收费或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益,以及附加其他不合理交易条件。

相对优势地位的理论起源于德国。此外,法国和日本在反垄断法体系以外对利用优势地位损害竞争专门进行了规制。我国此前已经在一些行政法规[1]、部门规章[2]、国务院规范性文件[3]中使用了“优势地位”的概念。如果本条最终被采纳,将是首次在法律层面确定“相对优势地位”这一概念。

送审稿第六条禁止的行为类型与反垄断法第十七条规定的滥用市场支配地位的行为非常相似,都禁止经营者没有正当理由限定交易对象、附加不合理交易条件等。但这两条在适用主体、法律责任、执法主体等多个方面存在不同,具体请见下表:

滥用相对优势地位/市场支配地位

反不正当竞争法送审稿

反垄断法

适用主体

具有“相对优势地位”的经营者

相对优势地位,是指在具体交易过程中,交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位,交易相对方对该经营者具有依赖性,难以转向其他经营者。

具有“市场支配地位”的经营者

市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

行为

第六条 经营者不得利用相对优势地位,实施下列不公平交易行为:

第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:

(一)没有正当理由,限定交易相对方的交易对象;

(二)没有正当理由,限定交易相对方购买其指定的商品;

(三)没有正当理由,限定交易相对方与其他经营者的交易条件;

(四)滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益;

(五)附加其他不合理的交易条件。

(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;

(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;

(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;

(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;

(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;

(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;

(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

罚则

第十九条 经营者违反本法第六条规定的,由地市级以上的监督检查部门责令改正,处以违法经营额一倍以上五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额无法计算的,根据情节处以十万元以上三百万元以下的罚款。

被指定商品的经营者有违反本法第六条规定情形的,比照前款规定进行处罚。

第四十七条 经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

执法主体

地市级以上工商行政管理部门

国家发改委和工商总局,及经授权的省级发改委和工商局


相对优势地位和市场支配地位之间存在很多相似点。首先,相对优势地位和市场支配地位都关注企业自身的经济实力,比如相对优势地位就要求“交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位”。而反垄断法第十八条在认定经营者是否具有市场支配地位时,也需要考虑经营者“控制销售市场或者原材料采购市场的能力”、“财力和技术条件”、“其他经营者进入相关市场的难易程度”等。其次,相对优势地位和市场支配地位都体现在交易相对方对于该经营者的依赖性上。认定相对优势地位的核心在于经济依赖性,即交易相对人合理转向其他交易对象的可能性和可行性较小,因此形成对于原交易对象的依赖。而根据反垄断法第十八条,“其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度”也是认定市场支配地位的因素之一。 

尽管如此,从立法本意来看,相对优势地位和市场支配地位有不同的适用范围也是明确的。正如送审稿《起草说明》中指出的,送审稿第六条旨在规范“不具有市场支配地位但在交易中具有相对优势地位经营者的不公平交易”。具体而言,“市场支配地位”关注企业在相关市场上针对其他竞争者和交易相对人的市场力量,而“相对优势地位”强调企业在具体交易中,与交易相对人之间的市场力量对比。因此,在认定市场支配地位时,通常需要确定相关市场,并综合考虑经营者在相关市场的市场份额、相关市场的竞争状况等确定经营者的市场力量。而相对优势地位主要考虑交易相对人是否对于经营者具有经济依赖性,一般来说考察交易相对人是否因为该经营者的品牌知名度、长期合同关系、稀缺物资、或者必要设备等产生依赖,使得其不得已同意不合理的交易条件。

利用相对优势地位条款对实务的影响

实践中,认定支配地位的门槛较高,相对比较困难。在国家工商总局公布的29件审结的反垄断执法案件公告中,涉及滥用市场支配地位的案件仅7件。而国家发改委在“十二五”期间共查处97件价格垄断案件,其中滥用市场支配地位案件仅13件。涉及滥用市场支配地位的诉讼案件数量也有限,并且鲜有原告胜诉的案例。比较而言,相对优势地位重点考察交易双方的力量对比,理论上说门槛相对较低,可能有助于市场经营者利用较低的成本维护自身利益。

然而,由于目前送审稿中“相对优势地位”的认定标准不甚清晰,实践中将会产生大的不确定性。如果具有优势谈判地位的经营者在与每个交易对象进行谈判时,均需要判断自身是否具有相对优势地位,其行为是否有可能构成滥用,这将大大加重企业的合规审查负担。此外,该条也可能引发滥诉的风险。如果送审稿中能对“相对优势地位”设定较为明确的标准,说明判断“依赖性”的考虑因素,比如转向其他经营者的可能性、合理性(时间、成本等因素)及可行性等,将有助于澄清概念,实践中提高执法效率,给企业的内部合规审查提供更明确的指引。

编者按:本文同步发表于金杜中国法律博客(Chinalawinsight.com)



[1]例如,《中华人民共和国国际海运条例》第二十四条规定,经营国际船舶运输业务和无船承运业务,不得滥用优势地位,以歧视性价格或者其他限制性条件给交易对方造成损害。

[2]例如,《零售商供应商公平交易管理办法》第六条规定,零售商不得滥用优势地位从事不公平交易行为。

[3]例如,《国务院关于推进国内贸易流通现代化建设法治化营商环境的意见》规定禁止利用市场优势地位收取不合理费用或强制设置不合理的交易条件,规范零售商供应商交易关系。

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