2015/04/24

欧盟-中国双边投资协定

在美国和中国同意启动双边贸易协定谈判超过五年后,2013年11月21日,在北京举办的第十六届中欧峰会上也宣布启动欧盟和中国的双边贸易协定的谈判。

1.为什么欧盟和中国需要双边贸易协定

尽管欧盟和中国之间商品与服务的贸易价值每日超过十亿欧元,双方之间的投资在过去二十年增长迅速,但仍显示具有潜力。欧洲境外投资投向中国的部分所占比例不到5%,并且来自于中国的外商直接投资(“FDI”)仅占对欧盟外商投资的不到3%。双方均希望,在中国国内经济改革以及欧盟努力克服金融危机的背景下,通过全面的双边贸易协定减少双方在贸易及投资领域水平的明显差异,并继续推动现有的双方互惠合作。

欧盟于2009年里斯本条约中将外商直接投资纳入其专属职权范围内,中欧协定将作为欧盟首部单独的投资协定。新协定在生效后将理顺中国与28个欧盟成员国中的27个成员国(除爱尔兰以外)的双边投资协定。这27项投资协定于上个世纪80年代至90年代签署,已经不适应现有的投资水平、各国的经济现状、其国内利益以及在国际范围内的地位。

对欧盟而言,近期的报道关注于中国现有的对欧洲投资者施加的各个层级和不同形式的壁垒,例如必须与本地合作伙伴设立合资公司、技术的强制转让以及地方政府的要求。这些问题突出反映了缺乏一个可预测和稳定的经济环境,这对现有及潜在投资人产生影响。还有一些问题无法通过欧盟成员国与中国当前的双边投资协定解决。

同样,对中国而言,上述双方投资协定是在中国经济发展落后并急切寻求境外直接投资的背景下订立的,主要反映了欧洲国家的利益,也不足以减少针对中国在欧洲投资的保护主义情绪。

此外,中国政府可能会利用与美国和欧盟的谈判,以加强其国内市场的开放来适应更加激烈的竞争,并且将国际标准纳入其法律体系中。

2.主要条款

在新的双边投资协定中,欧盟和中国旨在全面地解决以下问题:

1.为东道国的投资者而提高法律确定性;

2.提高现有的投资保护标准;

3.减少东道国的投资壁垒;

4.加强双方外商直接投资的流动。

尽管目前尚无消息,但双方有可能会通过增加某些使得中欧协定对外国投资者具有强制效力的条款,以达成上述目标。

2.1.不得歧视

不得歧视原则构成各种领域的基础,特别是在国际经济法律及投资领域。该原则分为两类:国民待遇条款和最惠国待遇条款。

一方面,国民待遇是欧盟和中国将相互授予的基本标准,通过给予外国投资者在同等条件下与国民投资者同等优惠的待遇,以确保外国投资者在其境内获得同等的竞争机会。另一方面,根据最惠国待遇条款,对于适用于双方投资协定的投资者及投资,双方将给予其不低于任何第三国的外国投资者的待遇。

中欧双边投资协定中的最惠国待遇及国民待遇条款同样有可能会涵盖准入前阶段,具体会在投资实际发生时及在此之前给予投资者相关权利。

上述义务预期将适用于全部行业及子行业。这意味着,除非中国或者欧盟做出针对市场准入的特别保留条款(见第2.7部分),当前或未来均不会对外国投资者采取任何歧视性措施。因此,对于投资者而言,由于投资体制将直接受协定本身规范,且双方不得随意变更,投资准入的条件将更加透明并可预测。

2.2.投资者待遇

双方(1)向投资者提供公平平等的待遇及(2)提供充分的保护和安全的义务,在与投资问题有关的绝大多数协定中均有体现。以上问题,特别是公平平等待遇问题,在仲裁机构中存在扩大解释。因此,为了平衡各国的公共政策空间以及投资者的合法预期,欧盟和中国将极有可能制定一份清单,据此东道国被允许颁布与上述原则并非完全吻合的政策。

2.3.征收

迄今为止,几乎所有生效的双边贸易协定均包含与征收有关的条款。鉴于直接征收——即法律强制转让财产的所有权或无条件收回——在当今是非常少见的,因此欧盟和中国之间的协定将主要关注于间接征收。

如同《欧盟-加拿大综合贸易及经济协定》(“CETA”),以及《美国双边贸易协定范本》(2012)——在中美双边投资协定协商后制定,中欧双边贸易协定预计会增加一份包含“间接征收”定义的附件,涉及完全或接近完全剥夺投资者在其投资中的财产基本权利内容,包括使用、享用及处置的权利,而无需正式转让所有权或无条件收回。

征收的概念在目前正在进行的一起中国投资方(中国平安)与比利时之间涉及比利时-中国双边投资协定的争议(涉及2008年世界金融危机后对投资者在Fortis的股权进行国有化)中被检讨。

2.4.其他条款

中欧双边投资协定中可能包含的其他投资者保护的相关条款有:

  • 按照市场汇率向一国或从该国转移资金;
  • 废除业绩表现要求;
  • 取消对董事会任命高级管理层的限制;和
  • 保险公司或其它第三方公司的代位权。

最后,欧盟希望向可以参与实施协定的所有国有企业提供公平竞争的环境。然而,实施该政策的实际机制目前未知并且仍然进行谈判中。

2.5.争议解决

尽管欧洲和中国的投资者可以就其可能面临的任何问题或遭受的任何损失诉诸本国的司法机关,但这未必总能确保其会得到适当的保护。因此,中欧双边投资协定将规定某些类型的国际争议解决机制,以实施其规则并解决受影响的国家或私人主体提出的争议(即投资者-国家争议解决或“ISDS”)。

通常而言,仅在原告可以证明存在违反投资保护义务(例如,不得歧视、公平平等待遇或征收)的情形,且已经造成损失或损害时,方允许实施ISDS。适用于中欧双边投资协定的仲裁规则应当是ICSID(解决投资争端国际仲裁中心)或其附属机构、联合国国际贸易法委员会(“UNCITRAL”)的规则或争议方认可的其他机构或其他规则。在向仲裁庭申请仲裁之前,投资者及目标国应当首先按照先前规定的程序并在一定期间内友好协商解决。仅在争议无法通过协商解决的情况下,投资者方可向国际仲裁机构申请仲裁。

尽管如此,ISDS机制目前仍是一个有争议的问题,其中导致带有投资保护条款的国际协定的谈判备受批评。预计在欧盟-加拿大CETA开创的趋势之下,双边协定将引进一些与ISDS有关的创新元素。

首先,ISDS将完全透明:各方提交及仲裁机构出示的所有文件将在网站上向公众开放;全部听证将向公众开放,庭审记录将被公开;并且相关利益主体,例如非政府组织及工会,将可以提交申请。

中欧双边投资协定在此方面的其他特点包括,投资者将无权针对东道国提起多次仲裁;IDSD仲裁机构将被禁止推翻国内法律;将建立国际公认的且事先确定的仲裁员名录;将增加一套体系,防止私人主体提起的无意义及无根据仲裁;仲裁费用由败诉方承担;不允许壳公司提起仲裁;并且有意思的是,预计会建立一套推翻或废除仲裁机构仲裁裁定的上诉机制。

2.6.监管权

同样,欧盟和中国之间的双方投资协定将不允许妨碍东道国对公共利益领域外商投资进行监管的权力。与欧盟-加拿大CETA一样,双方将另外做出保证,确保投资保护条款将完全保护政府监管和实现公共政策目标的权利,并避免对该等规则的任何滥用,无论是通过协商一般例外条款或者通过在各条款中增加例外情形。

2.7.市场准入

中欧双边投资协定将在某些行业规定市场准入。中国政府及欧盟对外商投资显示出更加开放的态度,将会使双方接受以“负面清单”为基础的升级的市场准入措施。通过“负面清单”,一国可以选择排除某些行业或子行业适用协定中的某些条款或原则(例如最惠国待遇或国民待遇)。

因此,中国和欧盟依法有义务开放其市场,除非其列明其认为敏感的行业。因此,原则上,除协定中特别规定的以外,全部行业将向外资开放。例如,预计可能排除适用任何允许准入欧盟和中国市场的条款的行业之一是视听行业。

3.未来之路:公平竞争环境

双方计划在2014年1月21-23日在北京举行的第一轮谈判后不迟于两年半的时间内完成谈判。到目前为止,双方已经进行了三轮谈判(除了2014年1月21-23日在北京举行的第一轮谈判,第二轮谈判于2014年3月24-25日在布鲁塞尔举行,第三轮谈判于2014年6月17-19日在北京举行)。

中欧双边投资协定是重要的协定,其将对双方的经营者带来利益,并被认为是双方未来自由贸易协定的垫脚石。此外,连同目前正在谈判的其他重要协定,例如欧洲-美国跨大西洋贸易与投资伙伴协议或中美双边投资协定,该协定将成为未来实现覆盖世界主要投资流量的全球投资政策框架的一个里程碑。

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