2017/03/27

前沿探索:数据属于保险上的“有形财产”吗?

本文由Travis Toemoe、Peter Yeldham和Alexa Milosevic共同撰写。

定义什么是“有形财产”什么不是“有形财产”应当不难,对吧?关于这一定义,广为接受的观点认为,有形财产是可以触摸到、感觉到或握在手里的东西。这就像抛硬币:结果只能二选一——一个东西要么是有形的,要么是无形的。但如果你的公司投入大量资金用于数据保护,你可能希望再抛一次硬币。

保单通常规定,如果被保险人遭受“财产损失”,保险公司将支付赔偿金,或设定赔偿限额。财产损失通常指“有形财产”某种形式的物理损坏、丢失或毁灭。然而,这方面的法律总是跟不上科技进步的步伐。数据和电子信息是否能视作“有形财产”(因而成为保险标的)对保险公司和投保人都是一个重要问题。简单来说,你的数据能投保吗?

什么是“有形财产”?

“数据”一词的含义十分宽泛。澳大利亚还没有直接讨论数据是否为“有形财产”这一问题,而美国、英国和新西兰的许多观点相互冲突。这些国家司法界的观点主要倾向于数据的物理表现形式或物质要件上。传统上,符合下面的特征才能视作有形财产(摘自一部常用的法律词典):

“[有形财产]是具有物理形式和实体且并非无形的财产,能够被感受或触摸到,无论是不动产还是动产(如戒指、手表),必须具有物质形态。”

实践中,并非出于误导目的,法院一直都直接采纳这个概念。许多外国法院拒绝给予数据以财产损失保障,理由是,电脑磁盘数据、传真机、电话或电脑发送的数据和电子形式的数据不是有形财产。通常的思路是,电脑和其他设备可以触摸,因此是有形的,但是“脱离了设备的电脑数据无法触摸、持有或被人的大脑感受;不具有物理实体。因此数据不是有形财产。”

不同的法院在强调有形财产的物理形式上有分歧。例如,路易斯安那州上诉法院在审理一起案件中将电脑软件归入有形财产,理由是:

“软件或一系列指令储存在磁带、光盘或电脑芯片上,通过排列电子或运用电流,创造出磁化或非磁化的空间,以机器可读的物理形式呈现。”

与此相反,在其他案件中,法院认为软件构成“无形指令”,“只是以逻辑形式表达的想法”,不存在物理呈现形式。随着云计算技术的发展,这个问题恐怕会变得愈发难以厘清。

一个例子来自新西兰高等法院审理的一起案件。在考虑电脑软件是否符合《1994年税收征管法》(Tax Administration Act 1994)对“有形财产”的定义时,该法院将数据排除在“有形财产”的任何定性之外。关于“有形”一词,路易斯安那州上诉法院的解释比字面含义更宽泛,而新西兰高等法院的解释更严格,限制为可以触摸到的。该院以此为由,认定软件无法触摸到,所以是无形的。

扩大有形财产定义至包含数据的理由

如今,网络犯罪和数据泄露对企业构成了严重威胁,数据丢失可能造成巨大损失,在某些情况下,数据损坏可以认定为物理财产损坏不无道理。

强调有形财产的物理要件通常会排除有形性的其他要件,例如,必然要排除“无形财产”。无形财产定义为不具有内在和流通价值的财产,而仅仅是价值的代表或证明,例如存单、债券、本票、著作权和特许经销权。在当今“大数据”时代,认为数据没有内在价值说不过去。

在有关类似数字财产的判例法中,已开始扩大“有形财产”的考量范围,而不仅限于其物质属性。网页和域名被认定为有形财产。在这些案例中,法院认定,获得授权的用户能够改变网页的内容,使用安全措施从物理上限制访问网页和域名,属于“有形财产”的要件。访问计算机数据也可以通过使用密码和其他安全措施加以限制。

以记载有价值信息的纸质文件为例。毫无疑问,文件及其所载数据是有形的,同样的数据和信息经扫描成为电子文件,保存在电脑系统中时也不该有所不同。文件占据(位于某处的)硬盘空间,可以用鼠标接触,或者在平板设备上手动操作,可以编辑、发送邮件、删除或复制——这些都是显而易见的物理行为。从这个意义上来说,对“有形财产”的传统定义可以用来反驳一些法院和保险公司的正统观点。

这对你的企业有什么意义?

由于数据的有形性存在潜在不确定性,澳大利亚在该问题上缺乏相关权威指导,且其他司法管辖区的看法彼此冲突,因此,保险合同各方应考虑有关财产损失或丢失的保单是涵盖还是排除数据。保险公司和投保人应当作出明确规定,避免不确定性。

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