2015/12/11

关键步骤——非洲反贿赂和反腐败尽职调查

作者:Ian Hargreaves(合伙人)  Robert Bolgar-Smith(律师)

在多个司法管辖区经营的公司长期面临遵守各国监管制度的重担,这些监管制度差异巨大、日新月异。然而监管机构还一直在扩大监管内容和管辖范围。

英国《2010年反贿赂法》和美国《1977年反海外腐败法》等法规在领土范围之外也广泛适用,因此,涉足英美的外国公司可能面临巨额罚款,其雇员和董事也可能面临刑事处罚。

监管制度适用范围的扩大带来了更为透明的合规文化。我们发现在交易工作的尽职调查阶段,对于反贿赂和合规要求(以下简称“反贿赂和合规尽职调查”)的重视度大幅上升。

不管是寻求扩大投资组合的投资公司, 还是寻求通过兼并实现发展的公司,都日益重视确认目标公司是否遵守所有适用监管制度的必要性。

西方国家的很多公司和投资者都认为在非洲经营充斥着腐败现象,在与政府官员打交道的过程中更是如此。在某些国家确实存在这种现象。人们的这种看法也确实在很多跨国公司因其非洲经营活动被罚重金的例子中得以证实,比如阿尔卡特-朗讯公司在肯尼亚、尼日利亚、安哥拉、科特迪瓦、乌干达和马里的电信合同,以及英国宇航系统公司在坦桑尼亚的虚假陈述和会计造假。

但是,重要的是要认识到非洲不是、也不应该被视为一个均一的实体。许多非洲国家已经制定了国内的反贿赂和反腐败法律,并且正在大力加强执法力度。尽管合规问题的风险意味着在非洲经营的公司需要保持谨慎并且开展必要的尽职调查,但是没有理由不去那里投资。

尽职调查程序

购买方不能假设目标公司已经遵守其现有的监管制度,或是加入收购公司集团后可能需要遵守的其他监管要求。购买方开展的有关子公司/第三方的尽职调查的水平和彻底性是监管机构在决定是否追究涉嫌违反合规制度行为的法律责任时将会考虑的因素之一。在某些情形下,购买方可能被认定需要为原所有权人的行为负责。

在所有尽职调查程序中,重要的是当事方首先要确定具体交易的主要合规风险。因此,反贿赂和合规尽职调查的重点将根据行业、司法管辖区以及目标公司历史的不同而有所不同。

这也是一个动态的过程,随着工作的开展和更多信息的发现,调查的重点可能发生变化。出于这些原因,当事方最好采用一个级联机制,使每个被发现的问题都必须通过越来越严格的尽职调查程序(从发给目标公司的调查问卷直至通过秘密调查收集人才情报)。

为确保有效性,重要的是通过反贿赂和合规尽职调查收集到的信息被清晰传达给购买方的董事会,以便他们确定重要收购指标并采取相应行动。建立和维持重要汇报链非常必要,通常应指定一位非执行董事监督反贿赂和合规尽职调查过程,并负责收购团队和董事会之间的沟通。

在开始反贿赂和合规尽职调查时,还有很多方面的问题需要考虑,包括政治风险、与国有企业打交道、企业社会责任、篡改账目和雇员问题等。

政府许可和收费

在很多司法管辖区,政府许可和收费是收购过程中和收购完成后构成具体风险和经常引发担忧的一大问题。目标公司通常需要获得地方或中央政府机关的许可(比如,石油和天然气许可、运输许可、进出口许可和规划许可),或向他们支付费用。这对于公司而言是一个高风险领域(尤其是在某些司法管辖区和行业,比如石油和天然气部门),因为这些许可非常重要,而缺乏透明度通常会造成严重的腐败风险。

除了任何地方法律的要求外,英国《反贿赂法》和美国《反海外腐败法》对于可以向外国政府机构官员付款的类型都有严格限制,而正如上文所述,这些法律具有广泛的域外适用性。因此,如果购买方、购买方的任何子公司或目标公司在英国或美国从事经营活动,他们可能会因为在第三方司法管辖区的违规行为而被依照这些法规被追究法律责任。

依照英国《反贿赂法》第7条规定的公司责任原则,如果公司未制定恰当的程序,那么公司需要为其雇员与贿赂有关的行为承担责任。其他重要风险包括行贿(英国《反贿赂法》第1条)、受贿(英国《反贿赂法》第2条)和支付疏通费(英国《反贿赂法》第1条和第6条)、触犯美国法律的账簿和记录违规行为以及违反英国《犯罪收入法》、为犯罪收入的转账提供便利的行为。

违反这些法律可能受到严厉处罚,包括没有限额的罚款、董事和高管被判处监禁、禁止参加公共合同投标、禁止与国际组织合作或接受国际组织的投资以及被强制委派监督员。

比如,英国工程公司马比约翰逊有限公司在2008年主动向英国重大欺诈案件调查局报告,承认在多个司法管辖区系统性行贿,最终依照《犯罪收入法》被判决罚金131201英镑,同时该公司的两名原高管也被追究法律责任。

这类起诉的风险在于会引起高关注度,因而可能损害该公司及其管理人员的声誉,并使公司赖以生存的许可和合同失效。

中介/代理人

购买方还需要注意调查目标公司聘用的中介/代理人所扮演的角色。已知存在违规行为的公司通常会使用中介/代理人,以试图与相关行为保持距离。即便目标公司本身是合规的或者已制定了必要的程序,依然有可能存在其控制力极低以及在不知情的情况下发生违规行为的领域。

购买方需要认真考虑目标公司代理人的行为,因为目标公司以及购买方今后可能需要为他们的行为承担责任。

扫除担忧

在反贿赂和合规尽职调查中采用多层次的级联方法,在费用方面通常是最合理的,同时也可以为购买方提供充分保护。初步尽职调查中发现的任何问题,都需要确定是否应开展多层次、更深入的尽职调查,或者开展定制专项核查。

在所有情形下,必须考虑的因素包括如何才能被相关监管机构视为“恰当”、购买方的支出以及实用的方法。比如,目标公司不太可能在收购过程初期,同意与其雇员/相关第三方进行深入(如有)接触。

针对发现的每项风险,可以采取很多宽泛和初步的措施,包括:

  • 向目标公司发出调查问卷并采取相关后续行动;
  • 审查目标公司签订的协议和授予的许可;以及
  • 进行一般性网上检索,包括可公开获取的资料。

对于具体问题,比如中介/代理人的使用,需要购买方及其顾问采取针对具体问题的措施(比如,审查代理协议、了解代理人受聘的原因以及确定潜在的可归因风险)。在某些情形下,可能有必要在初期就将某些问题直接升级至更高级的尽职调查程序。

如果初步反贿赂和合规尽职调查的结果引发担忧或者未得出结论,可以采取进一步措施,包括与目标公司的高管会谈、广泛审核相关协议、广泛检索公开记录、筛选代理人、中介和第三方以及聘请法务会计师鉴别存在危险信号的交易。

针对持续存在的担忧,措施可以升级至与目标公司高管之外的员工会谈、向第三方的高管发出调查问卷和/或与之会谈、对多种语言的网上和纸质媒体进行全面检索和分析、获得与特定代理人、中介和/或第三方相关的特定风险的财务/法务分析以及开展尽职调查。

对于初步反贿赂和合规尽职调查发现的问题,购买方有机会采取补救措施,比如,要求目标公司正式签订/修改相关协议、获得法律意见和合同保护(比如,赔偿或代管/延期支付)和/或要求目标公司实施新的程序。

如果没有可采取的补救措施或者补救措施不足以解决问题时,购买方可以依据这些担忧降低收购价格,万不得已时还可选择完全退出交易。

结论

反贿赂和合规尽职调查已然是交易尽职调查中至关重要的一个步骤,这点毋庸置疑。本文探讨的方法、实务步骤和考虑因素对于想在非洲投资的人来说极具借鉴意义。

注:原文为英文,中文为译文。

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