2016/07/29

聚焦广告与食品安全新规:中国电商监管海啸势不可挡

作者:Martyn Huckerby(合伙人), 陈兵(合伙人),肖马克(合伙人)

随着中国电子商务产业持续蓬勃发展,中国政府对互联网广告和网络食品交易的监管立场愈加明确。继今年早些时候发布的跨境电商税改政策及随后颁布的将于2017年5月11日起实施的“正面清单”机制,中国政府继续趋向于对中国电商更加严格的监管。

对于通过互联网销售产品的企业而言,营销资料和产品功效的声称将面临更为严格的审查。为免受处罚,电商企业应尽快采取行动,对微信发布、网站内容和线上店铺的产品功能声称展开严格的自查自审。

两部新规明确了《广告法》和《食品安全法》的适用问题,并将分别于2016年9月1日和2016年10月1日开始实施。

中国《广告法》及新规

中国现行的《广告法》于2015年9月1日开始生效。该法对广告监管规定做出了重大调整,尤其是在名人代言和特定商品及服务相关的广告方面,包括保健食品、教育和投资产品、乳制品和药品。《广告法》还规定了更高额的罚款,并赋予作为监管机构的工商行政管理部门更多的权力。

国家工商行政管理总局于7月4日颁布了《互联网广告管理暂行办法》(《互联网广告办法》),新规于2016年9月1日开始实施。《互联网广告办法》明确了现有法律如何适用于网络营销行为,确认也将适用于推销商品或服务的互联网广告,形式包括含有链接的文字、图片或视频、电子邮件广告、付费搜索广告和商业性展示广告。

受影响的产品和服务

属于医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、农药、兽药和保健食品范围内的产品或服务,其广告须经相关机关审查批准后才能在互联网上发布。

互联网广告的设计和制作

企业或个人不得设计、制作、代理或在互联网上发布法律所禁止的商品或服务的任何广告。

此外,所有互联网广告应具有可识别性,显著标明“广告”,且互联网广告发布者、代理、需求方平台经营者、媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者和媒介方平台成员均将受到严格监督。

处罚和工商行政管理部门的职权

新的《互联网广告办法》明确详细规定了工商行政管理部门调查互联网广告活动的职权,包括实施现场检查、组织问询、出具文件和查阅并复制相关合同、票据、账簿、广告作品和相关后台数据的权力。

违法广告行为将被处以重罚。对于虚假和误导性广告,或普通食品宣称具有预防或治疗疾病效果的,最高罚款可达广告费总额的五倍。如果工商行政管理部门认为企业的行为严重违法,包括企业不配合有关部门调查和违反多项规定的情形,企业的营业执照可能被吊销,或被禁止在一年期间内发布任何广告。

中国《食品安全法》及新规

中国现行的《食品安全法》于2015年10月1日起生效,该法针对食品生产、配送、销售、召回等环节制定了较为严格的管理和监督办法。继一系列提高食品安全水平的努力后,国家食品药品监督管理总局近期颁布了《网络食品安全违法行为查处办法》(以下简称《网络食品安全办法》),并将于2016年10月1日起实施。

食品生产经营许可证

《网络食品安全办法》针对网络食品交易第三方平台提供者(例如淘宝和京东)以及通过第三方平台或者自建的网站进行交易的食品生产经营者的义务制定了更为严格的规定,要求有关企业在从事网络食品经营前,向食品药品监督管理部门备案,并取得食品生产许可(如为食品生产者)或经营许可。企业仅可按照许可的食品生产或经营项目范围销售产品或从事网络食品经营,且该等食品生产经营者应在其自建网站或第三方平台店铺中公示相关许可证。

值得注意的是,食品经营许可证的要求并不适用于跨境C2C食品交易(例如依托于微信的私人“代购”)。同时,尽管中国政府有意在未来对网络食品销售实行与线下食品销售同样严格的规定(并对C2C的商业模式加以限制),但可能很难以同样的方式执行这些规定。

食品和医疗保健产品

入网销售保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉的生产经营者还应在其网络店铺中公示产品注册证书或备案凭证,及广告审查批准文号,并链接至食品药品监督管理部门网站对应的查询页面。《网络食品安全办法》还规定入网食品生产经营者不得宣称非保健食品具有保健功能,且通过网络销售婴幼儿配方乳粉的生产经营者不得宣称产品具有益智、提高免疫力或保护肠道的作用。入网销售保健品的生产经营者应在其网站上显著标明“本品不能代替药物”。

处罚措施及食品药品监督管理部门的权力

《网络食品安全办法》赋予食品药品监督管理部门查处网络食品安全违法行为的多项职权,包括实施现场检查、对网络交易的食品进行抽样检验、询问有关当事人、查阅和复制相关资料等。《网络食品安全办法》还将《食品安全法》下责任约谈机制的适用范围扩展至网络食品生产经营者。如所销售的产品出现食品安全问题,且网络食品生产经营者未能及时解决问题、或未能排查或消除食品安全隐患,有关部门还可对网络食品交易第三方平台提供者的法定代表人或主要负责人进行约谈,以回应问询和/或接受警告。

《网络食品安全办法》针对未履行义务的情形规定了两类处罚:

  • 未履行许可证审查(针对第三方平台提供者)、许可证公示和交易信息记录义务的,处人民币5000元以上3万元以下罚款;及
  • 《食品安全法》对违法行为已有规定的,从其规定,例如第三方平台提供者发现入网食品生产经营者超过许可范围销售食品未停止提供服务的,按照《食品安全法》的规定处罚。

对电商产业的影响

虽然中国政府一直以来都鼓励电商产业的发展,支持外资电商进入中国市场,但很明显,政府正在加大监管力度,并将继续关注消费者保护和食品安全问题。《互联网广告办法》和《网络食品安全办法》规定了参与网络食品营销的企业应承担的重要义务,这将对正在发生的商业行为产生显著影响。据我们所知,澳大利亚监管机构已经加强了对出口许可证相关事项的监管,因此,并非只有中国当局采取了类似的做法。

在中国从事电子商务的企业有必要:

  1. 重新梳理其营销行为,包括其自建网站上和线上店铺中的内容;
  2. 确保所有材料经审查后方可在网上发布;
  3. 如有涉及医疗或保健食品、医疗器械或药品的广告,确保已获有关机构批准;
  4. 持续关注后续发展变化。

编者注:本文同步发表于金杜中国法律博客(Chinalawinsight.com)

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