2018/05/03

海外直通车丨浅析美国在出口管制中的“长臂”管辖权

近日,一家中国大型科技企业因违反美国对某些国家的经济制裁遭到美国商务部封杀。美国对该公司实施了严厉处罚,包括未来7年禁止美国公司向其出口商品。此前,该公司曾因违反美国出口管制法被罚10亿多美元。

由此引发的问题是,为何中国企业受到美国法规的监管?实际上,许多美国国内法通过所谓的“长臂管辖权(long-arm jurisdiction)”来管制外国公司。当外国公司与美国建立某些直接或间接的运营、合同或商业关系时,往往会触发这种管辖权。在2014年的一宗案件中,美国联邦上诉法院为了获得对一中国母公司的管辖权,甚至将其美国子公司在美国境内的经营活动归为中国母公司在美国境内的活动。因此,了解在何种情况以及何类法律下中国公司将受美国长臂管辖权限制极为重要,因为不遵守这些法律常常导致严重的商业后果。

为了“标记”这些潜在雷区,我们将发布一系列介绍性文章,重点讨论中国公司与美国开展业务或将其商品置于美国境内“商业流(stream of commerce)”时将面临哪些合规风险较高的领域。这些文章将涵盖出口管制、美国针对外国投资的国家安全审查以及反洗钱和反腐败等领域。

出口管制

鉴于美国出口管制违规行为(甚至包括无意的违规行为)可能对中国企业造成重大影响,希望从美国购买商品的企业必须认识到美国法律的细微差别,并设置严格的出口管制合规计划。

美国出口管制法的治外法权

《出口管理法》(以下简称“EAA“)及其实施细则、《出口管理条例》(以下简称“EAR”)管理大多数商业产品的出口,包括两用产品(即兼具商业和军事功能的产品)。美国商务部工业与安全局(简称“BIS”)负责EAR的实施和执行。与详细规定美国政府对域外当事人管辖范围的其他美国法律不同, EAA的关注点在于出口商品本身,并着眼于出口商品的“国籍”,以确定外国公司是否受EAR管辖。

在EAR下,购买以下任何出口商品的公司都需遵循EAR的相关规定:

  • 任何在美国境内的商品(包括美国对外贸易区内的商品以及中转途经美国的商品);
  • 任何美国制造的商品,不论商品实际位于何处;
  • 任何包含某些美国产商品或与某些美国产软件捆绑或混合的外国制造商品;
  • 使用美国技术或软件直接生产的某些外国制造产品(包括生产流程和服务);以及
  • 在美国境外的工厂生产的商品,但该工厂或该工厂的主要部件是美国技术或软件的直接产物。

中国公司应该注意,遵守中国法律或其他外国法律并不能免除他们遵守EAA和EAR的义务。

EAR下禁止的活动

如果一公司购买EAR所涵盖的产品,除非先获得BIS颁发的许可或许可例外(如适用),否则该公司一般不得从事以下任何活动:

  • 向某些国家出口和再出口受管制商品(取决于出口的具体商品);
  • 再出口和出口国外制造的、包含的受限美国元素超过最低允许限度的商品;
  • 再出口和出口直接使用美国技术和软件生产的国外商品;
  • 参与BIS发布的拒绝令所禁止的行为;
  • 将任何物品出口或再出口给被禁的终端用户或用于被禁的终端用途;
  • 向禁运国家出口或再出口任何物品;
  • 支持某些武器扩散活动(如果该公司是美国实体);
  • 通过受制裁国家出口、再出口或转口任何物品;
  • 违反根据EAR颁发的许可证、许可证例外或命令的任何条款或条件;以及
  • 知情地进行会导致或已经导致违反EAR的交易。

需要注意的是,除非获得许可,BIS一般禁止所有涉及受制裁国家(即古巴、伊朗、朝鲜、苏丹以及叙利亚)的进出口活动。

如果公司发现可能违反EAR的情况,该公司应向BIS报告此类违规行为,因为在确定实施何种制裁时,自发自我披露可从轻处罚。

EAR的重要性

中国公司不遵守EAA和EAR可能会受到严重行政和刑事处罚。

行政处罚可能包括:(a)对以下违规行为处以民事罚金:(i)性质非恶劣案件,且进行自愿自我披露,罚金封顶125,000美元;(ii)性质非恶劣案件,未进行自愿自我披露,且BIS通过调查获知,罚金封顶250,000美元;(iii)性质恶劣案件,自愿自我披露,罚金最低125,000美元;以及(iv)性质恶劣案件,未进行自愿自我披露,且BIS通过调查获知,罚金最低250,000美元;以及(b)拒绝出口特权。

对于蓄意违反、串谋或试图违反EAR的当事人,将处以刑罚,并可能对每次违规处以高达100万美元的罚款,以及/或监禁(对于个人)。

金杜律师事务所的各美国办公室时刻关注美国出口管制法律领域的发展。如有相关问题,请联系罗华(Laura Luo)律师,邮箱laura.luo@us.kwm.com;以及谢维元(Thomas Hsieh)律师,邮箱thomas.hsieh@us.kwm.com.  

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