2018/02/05

有效管理中国境外并购的十条实用技巧(上)

作者:杨凯章(国际合伙人)

在本文中,我们将从十个重要方面探讨中国投资者如何更加妥善、有效地管理境外并购交易的实用技巧。本文将分为上下两个部分发布。在上半部中,我们将首先讨论律师的选择、法律费用的审核、交易结构的设计、时间表的制定以及尽职调查的管理。

选择律师

如果贵公司符合下列情况,可以选择一家国际化律所,并由其核心团队在中国为贵公司提供服务:

  • 这是贵公司的首次(或头几次)境外交易;
  • 贵公司内部的交易团队不具备相应的国际经验/专业知识及语言能力;以及/或者
  • 交易十分复杂,涉及多个司法辖区。 

反之,如果贵公司属于以下情况,贵公司可以直接选择目标国家/目标州当地的律所:

  • 贵公司具有一定的境外交易经验;
  • 贵公司内部的交易团队具备必要的国际经验/专业知识及语言能力;以及
  • 交易简单,仅涉及单一司法辖区。  

某些律所的分所网络遍布全世界各国。另一些律所则在多个国家拥有广泛、松散的合作律所网络。如果贵公司的交易涉及多个司法辖区,则聘请上述律所将会带来便利。然而,更重要的是要确保:

  • 贵公司的牵头律师团队具备涵盖多行业的丰富并购经验、良好的沟通能力和语言能力以及出色的交易管理技巧;以及
  • 当地支持团队具备必要的当地专业知识。 

选择拥有必要资质、专业知识以及经验的合伙人和法律团队,这一点似乎是不言而喻的,但仍然值得再三强调。例如,如果交易文件受到普通法管辖,请务必确保贵公司的律师具有普通法执业资格,从而能够理解相关法律概念并且发现重大法律问题。即使贵公司的律师具有普通法执业资格,请务必确保该律师不仅拥有一纸执业证,同时还具备普通法执业领域的相关经验和专业知识。请务必警惕那些自称有能力和经验从事每一行业和每一执业领域的所有事务的律师,这样的律师根本不存在。 

审核法律服务费用

为了控制交易成本,买方普遍会要求律所提供封顶费报价。但在您与律所协商费用时,请从以下几个方面考虑哪家律所的报价提供了真实、真诚及合理的价格:

  • 必要的工作范围;
  • 所需专业知识;
  • 贵公司要求的服务程度;
  • 交易的客观复杂程度;以及
  • 律所能够为贵公司的交易带来的附加值。 

在境外交易中,由于存在诸多超出律所控制的变数(例如是否需要经过任何政府机构/监管机构的审批,如果需要,审批流程会有多复杂;尽职调查过程中是否会发现任何重大或异常问题,如有发现,全面评估和解决该问题需要花费的时间和费用;协商过程是否漫长,以及是否需要大范围审阅修改文件),所以为境外交易提供封顶费通常较为困难。优良的法律服务属于明确的专业服务,而非简单或一般的零售商品。  

对于某些存在要求交易文件遵守标准格式(例如部分银行、证券和衍生品文件)的明确行业惯例的一些交易类别而言,提供封顶费比较容易。有些律所可能会同意提供封顶费,以此争取到合作机会,但其后续会随着项目推进,就工作范围以外的工作收取越来越多的费用。如果约定的封顶费上限偏低,贵公司还面临律所为贵公司的交易投入较少时间和资源的风险。如果贵公司需要律所提供封顶费报价,请务必确保律所提供的工作范围满足交易需求,并且其声称的假设条件不会过度限制律所的工作和责任。                  

设计交易结构

请与贵公司的顾问讨论并建立满足下列条件的适当收购结构:

  • 税务效率最大化;
  • 在拥有简单明了的监管与合规体系的离岸司法辖区设有关键持股实体;并且
  • 满足贵公司的业务、财务、法务和其他方面的考量。 

请考虑购买股份还是购买资产更有利于实现贵公司的商业目标。总体而言,购买股份比购买资产更快捷、简单,但由于买方承担了目标公司的权利和义务,因此买方会面临更高风险。 

请评估是购买现有股份还是认购新股更为合适。若购买现有股份,则购买价款将归属卖方。若认购新股,则目标公司将获得该笔价款,因此对于需要注资的绿地项目可能更为适宜。 

请考虑是全部买断、部分买断还是交叉买断更为合适。若为全部买断,买方将获得目标公司的绝对控制权,但是将无法得到卖方作为持续性的合作伙伴所能带来的贡献和参与。如卖方保留股东身份并受业绩目标付款安排或其他管理激励机制的激励继续发展业务,则其可为目标公司创造更多长期价值。 

如果贵公司拟收购或投资一家上市公司,则有关上市规则、证券监管以及收购守则的其他考量可能适用。

制定时间表

在当今快节奏的市场中,日益紧缺的资源造成了愈加激烈的竞争,每项交易都会不可避免地面临巨大的时间压力。每项交易永远都是在争分夺秒。在此压力下,买方有时贪图省事,会省略某些检查和要求,或者仓促完成文件和流程,但这样做却是后患无穷。所谓欲速则不达。由于时区差异、多个司法辖区间的协调、语言不通需要交叉翻译、政府和法规的要求,境外交易花费的时间可能更长。 

请设定一个切实可行的时间表,在速度和谨慎之间保持平衡,因为妥善地完成交易与快速完成交易同等重要。

管理尽职调查

请与贵公司的顾问讨论并明确尽职调查的广度和深度,以实现贵公司的关键目标并管理贵公司的关键风险和问题。尽职调查有助于买方发现问题并:

  • 决定是否继续进行交易,以及如继续进行,以何种价格、条款和结构进行交易;
  • 解决该等问题或确定解决该等问题的责任归属;以及
  • 确定尽力保护买方不受该等问题影响的方法。 

如贵公司为交易前评估或交割后整合之目的需要全面、详细地了解目标公司,贵公司可以选择全面的尽职调查报告。但这一做法目前并不常见,部分原因是交易时间紧张和成本限制。 

如贵公司的关注点仅在于查明是否存在会影响贵公司的购买决定或购买条款的重大问题,可以选择“警示性”尽职调查报告。这是目前比较常见的一种做法:报告中仅列出重大风险和问题,由律师经适当裁量根据合理的重要性基准确定重大风险和问题。 

若贵公司主要需要“警示性”尽职调查报告,但就目标公司或交易的某些方面需要更全面的报告,则可以选择将上述两种报告相结合。例如,若收购的重点在于特定资产和技术,或目标公司从事受限于特别法规管制的小众产业,或存在严重问题(如环境污染)。在某些情况下可能还需要特殊尽职调查安排,例如在存在反垄断法规相关影响的情况下需要设定 “清洁团队”安排。  

请勿轻视尽职调查。在某些小型或紧急交易中,有些买方会认为,即使投资失败,其也仅会损失其自身(有限的)投资额,因此就跳过了尽职调查环节或只进行了非常有限的尽职调查。这种做法十分危险。因为,部分潜在风险和责任有可能扩展到直接相关的企业实体之外。而且,管理不善的交易还会导致声誉和商誉受损,这一损害可能远远超出其原先投资规模。

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