2015/04/24

2014中国境外直接投资:监管审批的最新发展

2013年年末,国务院发布了(《政府核准的投资项目目录》(2013年本)),实质性地减少了中国境外投资的两大监管主体(即国家发展改革委员会(发改委)和中华人民共和国商务部(商务部))的审批权限。

根据该目录的政策精神,发改委和商务部先后于2014年中和年底修改了其相关规定。此外,国家外汇管理局(外汇局)和中国证券监督管理委员会(证监会)也调整了相关的管理规定,以期进一步放松对境外直接投资的管制。

2014年11月19日,国务院发布了《政府核准的投资项目目录》(2014年本)),进一步减少了发改委对境外投资的监管审批权限。

国务院、发改委:项目核准、备案

2014年5月8日开始实施的《境外投资项目核准和备案管理办法》(“9号令”),确立了“备案为主、核准为辅”的管理新机制。备案的目的在于简化程序,监管机构不再对备案项目进行实质性审查。

2014年12月27日,发改委进一步修改了“9号令”,规定:(1)涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目,由国家发改委核准;(2)中方投资额为20亿美元及以上的,由国家发改委提出审核意见报国务院核准。

新机制下,国家级和省级发展改革委员的核准和备案权限如下表所示:

核准/备案机关 权限 适用范围 时限 
国家发改委 核准 中方投资额 ≥ 20亿美元;或
涉及敏感国家(地区)或敏感行业
受理后20个工作日内

备案 中方投资额为3 - 20亿美元;或
中央企业投资项目
受理后7个工作日内
省级发改委
备案 中方投资额 < 3亿美元
由省级发改委参照“9号令”的相关规定决定

根据“9号令”,对于中国企业通过其境外企业或机构实施的境外投资项目(即所谓的“再投资项目”),只有涉及境内公司“提供融资或担保”(如母公司担保)等跨境信用支持的情形时,才需要进行核准或备案。

然而,新机制仍然保留了饱受争议的“路条”制度:对于中方投资额3亿美元及以上的境外竞标或收购项目,中国企业在“对外开展实质性工作”(包括签署约束性文件,提供约束性报价,在司法辖区内开展外商投资审批程序)之前仍需要向国家发改委(或视情况,通过省级发改委提交)报送项目信息报告(按规定格式)以取得项目确认函。

商务部:境外开办企业核准、备案

2014年10月6日起,商务部修订的《境外投资管理办法》开始实施。新办法规定备案成为(大多数)境外投资的主要审批程序。

并且,商务部首次采取“负面清单”的形式来管理境外投资,只有被列入“负面清单”的境外投资需要商务部或省级商务委的严格审查(或实质性检查)(即,核准),而其他境外投资,无论其规模或资产类别,都不受省级商务委的审查。

新机制下,商务部和相关省级部门的核准和备案权限如下表所示:


核准/备案机关
权限
适用范围
时限
商务部
核准
涉及敏感国家(地区)或敏感行业

受理后20个工作日内


备案
中央企业投资项目
受理后3个工作日内

省级商务委

备案
地方企业投资项目

由省级发改委参照“9号令”的相关规定决定


新规仅对“危害国家主权、安全和社会公共利益,或违反我国法律法规;损害我国与有关国家(地区)关系;违反我国缔结或参加的国际条约、协定;出口我国禁止出口的产品和技术”的四类投资进行限制,即实施“负面清单”管理。

新规也不再要求以国家或省级发改委的核准/备案作为申请商务部门核准或备案的前置程序,这意味着目前来看,两个程序应当可以并行办理从而加快境外投资审批流程。

外汇局:境外投资项下外汇登记核准制度的改革

截至目前,在境外投资过程中,外汇的汇出仍面临着地方外汇局的外汇登记核准这一前置程序。整个核准过程需要20个工作日才能完成。

2015年2月28日,外汇局发布公告,授权符合条件的商业银行进行资格核准。公告将于2015年6月1日生效。据预测,此次授权将显著减少将来境外投资资金汇出所需的时间,与此同时,在改革开展的前期,银行也会较为小心谨慎地进行“试水”。

外汇局:跨境担保制度的改革

2014年,外汇局也对跨境担保制度实行了重大改革。根据2014年6月1日起实施的《跨境担保外汇管理规定》,除“内保外贷”和“外保内贷”两类跨境担保需要在签署担保合同后向外汇局进行备案登记外(注:登记与否并不影响跨境担保的法律效力),其他形式的跨境担保无须进行审批或登记。新规定还取消了老规定下对于担保人与被担保人之间具有股权关联关系的限制(境外发债等特殊情况除外)以及对于被担保人资产负债比例的要求。

证监会:上市公司与境外投资

为进一步优化企业兼并重组的市场环境,国务院于2014年3月发布意见,要求“取消上市公司收购报告书事前审核,强化事后问责。取消上市公司重大资产购买、出售、置换行为审批(构成借壳上市的除外)。对上市公司要约收购义务豁免的部分情形,取消审批。”

证监会已经于2014年10月23日发布了修订后的《上市公司重大资产重组管理办法》和《上市公司收购管理办法》,修订后的办法按照国务院的上述要求取消了有关审批,为上市公司跨境并购“松绑”。

但值得注意的是,根据《证券法》的规定,修订后的办法中保留了对于上市公司通过发行新股进行收购的审批。因此,对涉及上市公司兼并重组更实质性的改革,还需要对其他配套法规(包括《证券法》)进行修改后才能实现。上市公司在中国近期的境外投资交易中已经非常活跃,上述改革必将极大促进这一趋势。

结语

令人欣喜的是,中国政府正在逐步深化改革,减少对境外投资的管理限制。

然而,新的核准备案机制下仍然存在若干障碍,包括:审批部门多、审批合计所需时间仍然较长、审批进程难以预测、“路条”制度扭曲市场行为且目前存废不明、以及上市公司和国有企业的境外投资仍然存在相当限制等等。因此,进一步改革的空间依然存在。

尽管新的境外投资管理规定仅要求备案,根据我们近期实务经验,监管部门似乎仍然会“习惯性”沿袭原来对项目进行实质审查的做法。看来,新机制仍然需要“磨合”的时间。因此,中国企业仍然需要在境外交易中充分考虑相关因素。

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