2019/01/14

香港的重大突破:第三者资助仲裁2月1日起实施

作者:保罗仕达、James McKenzie、James Wang

香港政府在2018年12月7日刊发了其热切期待的《第三者资助仲裁实务守则》(“《守则》”)。

《守则》和政府公布新修订的《仲裁条例》(“《仲裁条例》”)的执行部分将不再是“在制定中”,而是将由2019年2月1日起生效。这些修订将为香港仲裁业迎来新世代,使香港与其他领先的仲裁地同步,并为香港提供合法资助仲裁的新途径。

正如我们之前讨论法律改革委员会报告的文章提到,相关改革可能会为香港的建造业仲裁带来巨大而重要的影响。

鉴于最终改革即将实施,而《守则》亦已出炉,我们在此列出该《守则》的详细内容,以及改革的最终通过给建造业带来的重要启示。

I. 实务守则

2018年8月30日,律政司发布了《第三者资助仲裁及调解实务守则》,并启动了为期两个月的公众咨询期,以征询公众对于《守则》草稿的意见。2018年12月7日,政府公布了《守则》,并同时发布了一份宣布《仲裁条例》的相关修订将由2019年2月1日起生效的新闻稿。

A. 《守则》适用于谁,以及如何适用?

《守则》适用于“出资第三者”(定义见《仲裁条例》第98J条):任何属以下书面协议的一方:该协议订定,向某仲裁程序的一方当事人提供资助,和除根据资助协议外,在该争议中并无法律上的利害关系的人士。

《守则》适用于任何在2018年12月7日或之后开始或订立的资助协议。

B. 出资者有何义务?

  1. 资助协议

出资者必须确保受资助方知道其有权寻求独立法律意见、在资助协议清楚说明其主要特点和条款[1]、提供供送达法律程序文件的香港地址[2],并列出咨询机构的姓名和联系资料。

  1. 资本充足

出资者必须至少36个月保持支付其所有债项和覆盖其总资助责任的能力,且必须保持至少2,000万港元的可取用资金。出资者亦必须向咨询机构提供证明出资者符合最低资本要求的审计意见,或来自一名“合资格的第三者”(以审计师为佳)的合理证明。

  1. 利益冲突

出资者必须备有有效处理利益冲突的程序,且必不得采取任何可能导致受资助方的法律代表以违反其专业职责的方式行事的行为。

  1. 保密和法律专业特权

出资者必须确保所有与仲裁和资助协议事由相关的信息和文件保密,并保障它们的特权。

  1. 控制

资助协议须列明资助人将不会尝试影响受资助方/其律师、采取导致受资助方的律师违反他们的专业职责的行为,或尝试影响仲裁庭。

  1. 披露

出资者必须提醒受资助方其披露关于资助的信息的义务[3]

  1. 对于讼费的责任

资助协议必须指明出资者会否负责受资助方的讼费(包括不利讼费、为取得讼费保险而支付的保费、讼费保证,以及任何其他财务责任),以及负责的程度。

  1. 终止的理由

资助协议必须指明出资者可否在出现以下情况下终止资助协议:(i)资助方不再信纳相关申索的理据;(ii)出资者合理地相信受资助方的胜诉机会出现重大不利变动;或(iii) 出资者合理地相信受资助方严重违反资助协议。资助协议必不得给予出资者在任何其他情况终止的酌情权。如受资助方合理地相信出资者严重违反《守则》或资助协议而可导致“不可补救的损害”,则受资助方可终止资助协议。

  1. 其他事项

同时,亦有数项要求出资者进行以下事项的杂项条文:(i)确保其宣传材料清晰无误;(ii)在资助协议内,订明一个中立、独立和有效的争议解决机制;(iii)维持有效的投诉程序;和(iv)就任何投诉或任何未能遵从《守则》或《仲裁条例》第10A部第5分部的情况向咨询机构提交周年报表。

C. 不遵守《守则》有何后果?

未能遵守《守则》将不会招致司法或其他法律程序。但是,《守则》可在香港法院或仲裁庭采纳为证据。

II. 给建造业带来的重要启示

由于香港大部分建造业合同均载有仲裁条款,相关改革很可能会为建造业和其相关争议带来重大影响。我们认为相关改革的一些重要启示如下:

A. 诉诸仲裁作为一项解决争议的途径

很多时候,为建造业争议出资的责任会落在作为申索人的分包商身上。他们没有财力或资源向很多时候规模较大和更有财力的承包商雇主提起潜在申索。 

能够使用第三者资助很可能让这些业界人士释放本会被阻碍的现金流,并有可能提升通过仲裁提起的申索数目,让没有相关资助则可能无法提起的具理据的申索得以提起。

出资第三者亦可协助没钱的承包商或分包商管理项目期间的资源。通过此项协助,承包商或分包商可避免需要分配或另觅资金处理相关申索。

B. 建造业索偿风险和管理

第三者资助亦将让建造业申索人毋须承担整笔提起申索(或为申索抗辩)的费用,从而分散他们的风险。  

由于主要的基础设施争议很多时候会牵涉多宗上游或下游争议,投资组合型融资和资助(是许多出资者选择的方案)可容许就项目产生的争议提供全方位的资助和管理。本所可与出资者紧密合作,以协助基础设施申索人最好地构建他们的风险,并取得最有利的资助条款。对连续或单宗项目申索的“投资组合型资助”有助降低出资者的成本,而这可从向受资助的申索人提供有利很多的价格或利润共享方案反映。

第三者资助对建造业的另一项好处,是单是出资者的存在,便可有助阻止被告人提出无理纠缠或压迫性的中间性申请或搜证程序(被告人很多时候会采用这些方法遏制似乎没钱的申索人通过仲裁提起的申索)。如申索人获资助,则其更大的财力可让其花费必要的法律费用处理这些申请,并因此可阻止这些申请被撤销。

另一个必然的好处是申索的和解:对资助安排(须根据《仲裁条例》第98U条披露)的了解可加强被告人对于申索的优势的认知,从而促进和解。

C. 选择您的出资者,并了解您的权利

虽然香港的资助市场目前有些地位稳固的出资者,但经修订的《仲裁条例》的通过和预期的施行很可能会鼓励其他出资者进入市场。

建造业申索人因此应小心选择出资者,并应确保他们符合《守则》的资本充足要求,且财务上能够资助整项申索。出资者的内部融资情况可以有很大区别:有些是上市公司,有些有高资产净值的个人支持,而其他则有可动用的信贷额度。出资者的融资结构不单可影响其备有必要资金的能力,亦可影响其管理申索的方针。不同的出资者将专注于不同申索规模、类型和位于不同司法管辖区的案件。

资助协议当事人亦应注意相关协议可能衍生的潜在风险。尤其,虽然《守则》要求出资者碓保所有信息和文件保密和保障它们的特权,但建造业申索人仍应考虑资助协议(和向出资人提供以评估该项申索的文件)对法律专业特权的影响。

此外,建造业申索人应自行对任何出资者进行尽职调查,并应就出资者和资助协议寻求独立法律意见。本所与市场上的主要出资者有业务关系并深入了解他们,可就此提供协助。

D. 冲突

潜在利益冲突应该是寻求使用第三者资助仲裁的建造业争议当事人的主要关注领域。

其中一个关注领域是当出资者直接支付法律费用时。虽然《守则》要求资助协议清楚列明出资者将不会尝试影响受资助方的法律代表,但申索人亦应注意申索人的律师可能受出资者不当影响,并因而出现在资助协议条款范围以外,优先考虑出资者的利益和意见(而非申索人的利益和意见)的风险。

这应令接受资助的建造业申索人仔细考虑出资者对法律程序的控制性质和程度。申索人应确保相关资助安排符合《守则》关于利益冲突和控制的规定。

III. 总结

随着2019年2月1日即将来临,建造业必须为第三者资助建造业仲裁的新格局作准备。 

就此而言,建造业申索人应特别小心审阅所有资助方案和模式,因为在约定资助安排时,出资者之间(以及他们的参与程度)仍有重大区别。



[1] 包括但不限于载于《仲裁条例》第10A部和《守则》的事宜。

[2] 受限于可能与受资助方约定的有关的送达方式。

[3] 受资助方无义务披露资助协议的详情,但资助协议要求、仲裁机构命令或法律要求除外。

金杜“一带一路”国际合作与促进中心

作为一家根植中国的全球性律师事务所,金杜于2019年3月成立了 “一带一路”国际合作与促进中心(KWM Belt & Road Center for International Cooperation and Facilitation,简称BRCICF)中心。

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