2016/05/10

一带一路:在中国的新泛大陆高速公路沿线保护您的投资

简介

中国的一带一路政策代表着新一轮强劲的推动力,给中国投资者带来古老的丝绸之路贸易路线和新的海上丝绸之路沿线的投资机会。尽管中国在这条路线所增加的投资为中国本土公司及其一带一路投资交易对手提供了明显的契机,但这很可能是一条坎坷之路。

在不同的一带一路国家(从新加坡到叙利亚)中所面临的挑战各不相同,经营和投资风险也有着很大的不同。但是,投资条约保护网络覆盖着这条路线,提供了降低投资风险的重要手段。本文阐述了政策细节、投资保护并详细列举了一带一路投资者的一些关键的考虑因素。

第1节:坎坷的一带一路高速公路沿途之旅

中国领导人习近平在2013年底提出的一带一路政策注重于泛大陆高速公路(包含陆上“丝绸之路经济带”和“海上丝绸之路”)沿线的经济联系和合作。这项倡议承诺加深中国在这条路线上的东南亚发达经济体中本已活跃的参与度,并在中亚、西亚和非洲发展中经济体开拓全新投资。为刺激这些投资,中国政府已许诺动员其主权财富相当一部分金额,包括:

  • 出资400亿美元成立丝路基金,主要侧重于基础设施和资源,以及一带一路沿线国家之间的工业和金融合作;以及
  • 出资500亿美元建立亚洲基础设施投资银行(亚投行),顾名思义,亚投行将充当其目前57个亚洲地区成员国的基础设施项目的区域基金。 

丝绸之路基金和亚投行中的大部分基金预计将用于基础设施、建筑工程、能源和资源项目,这将带领一带一路投资者走上一条时而颠簸之路。尽管一带一路路线可能先从更加传统和发达的 “中华联邦”亚洲贸易伙伴开始,它将持续经过不太传统的中亚和西亚国家,如阿富汗、亚美尼亚、哈萨克斯坦、土库曼斯坦和格鲁吉亚以及非洲和欧洲国家。

这些国家当中,许多都将是投资者很难成功应付的地区,并将构成严重的运营风险。阿富汗、伊拉克和叙利亚持续受冲突的困扰;乌兹别克斯坦和哈萨克斯坦等中亚国家则存在潜在的政治和经济风险;而非洲和亚洲部分地区的一带一路国家持续受困于不发达的法律体系和落后的运营基础设施以及资金的缺乏。沿线国家的这些风险和其他法律、监管、主权风险将对一带一路投资者精心策划的高速公路沿途之旅产生不利影响。

除了一般的风险意识及谨慎应对合约和投资架构之外,一带一路沿线上的中国投资者及其签约合作伙伴也应了解他们在覆盖这条路线的投资条约网络项下的权利。

第2节:对一带一路沿线投资者保护政策的研究

超过50个单独的双边投资条约(双边投资条约)和多个多边投资条约(多边投资条约)在一带一路高速公路上纵横交错,是潜在投资者保护措施的强有力来源。但是,一带一路投资者必须理解这些保护措施,并为之精心策划。

双边投资条约和多边投资条约是国家之间的协议,鼓励投资并就各国为对方及其投资者提供的保护措施作出规定。在这些投资条约中纳入投资者国家争议解决(投资者国家争议解决)机制,公司和个人投资者或许可以针对一带一路沿线各国政府违反该等条约规定的投资者的实质性权利提起诉讼,而无需求助于东道国的国内法律体系。这一过程的独立性——独立于国内法律体系——表明,双边投资条约和多边投资条约是防范一带一路投资者很可能会面临的政治和法律风险的坚固壁垒。

合同或条约项下的仲裁机制是一带一路投资者的一项强大的权利,因为它们允许投资者强制执行其权利,而无需依赖地方程序或国内手段。尤其是,中国双边投资条约、多边投资条约和国际投资争端解决中心(ICSID)仲裁项下常用的争议解决方式允许投资者依赖《国家与其他国家之国民的投资争议解决公约》(华盛顿公约)项下的简化执行机制。作为华盛顿公约缔约方的东道国需要执行根据该等公约作出的仲裁裁决,使执行裁决成为一种国际法律义务。一带一路沿线有55个国家是华盛顿公约的缔约国[1],自愿遵守是常态[2],尽管不一定是规则。[3]

即便如此,对声誉和信誉的考虑很可能会继续激励一带一路政府遵守执法。

投资条约项下提供了什么样的投资保护?

通常情况下,多边投资条约所提供的保护措施类似于双边投资条约所提供的保护措施。各条约提供的有保障的保护措施的范围由特定条约的措辞所决定。有保障的保护措施的常见形式包括:

  • 赔偿国家对投资者资产的征用或国有化。通常情况下,该等保障涵盖直接和间接征用,并且禁止用于公共目的以外的征用;
  • 公平和平等地对待投资者,以及向投资者提供保护和安全的环境。规定这些保护措施的条款旨在创造一种标准待遇,这种标准待遇独立于各国提供给国内投资者各不相同的待遇标准。
  • 外国投资者待遇的优惠程度不低于针对国内投资者的待遇。

尽管各条约提供的有保障的保护范围由特定条约的措辞所决定,投资条约也通常包含最惠国待遇(最惠国待遇)条款。最惠国待遇条款允许特定条约所涵盖的投资给予与东道国向任何其他第三国投资所给与的相同待遇。这使一带一路投资者不仅能够依赖中国和一带一路国家参与签订的条约所规定的有保障的保护措施,而且能依赖任何第三方国家在其与该投资者进行投资的一带一路投资东道国签署的条约项下所享有的任何其他更好的实质性保护。

如何运用投资条约?

为了确保投资属于特定条约的范围之内,需要确保投资项目属于该等条约定义的“投资”范围之内。通常情况下,条约中定义的 “投资”是宽泛且非详尽的,以期涵盖投资的各种类型。宽泛的定义后面通常会有非详尽的示例清单,如有形和无形财产、对当地企业的资本投资(无论通过何种形式进行投资)、融资义务、基础设施合同等等。通常,“投资”的定义不仅包括主要投资,也包括其附属的要素,如贷款,这些要素可能本身就被视为独特的投资。尽管条约对投资的定义通常是宽泛的,各条约也可能规定一项投资为获得该条约项下的保护而必须符合的要求,例如:遵守国家法律法规。投资的定义受限于严格的仲裁审查:仲裁庭曾认定,投资必须承担风险,对国家作出贡献,且具有一定程度的持久性,才能够被视为一项投资。

基于条约的适用范围,在投资之时尚未存在的条约中有保障的保护措施,仍可能适用于该等投资。通常情况下,有保障的保护措施在条约终止之后仍持续一段时间。

投资者被视为条约所规定的“投资者”也很有必要。通常情况下,自然人和法人必须为缔约国公民,以便能够享受条约中规定的利益,但该等人不得为东道国公民。当使用复杂的控股结构进行投资时,通常难以处理投资者的国籍问题。在一些条约项下,注册地与国籍是相关的,而在另一些条约项下,投资的实质性控制的运作之地将决定谁是投资者,以及相应的投资者的国籍。

因此,一带一路投资者不仅需要了解双边/多边投资条约权利的存在,也需要了解一带一路沿线的投资结构对其可能获得的保护措施的影响。

第3节:一带一路路线的多边/双边投资条约规划

一带一路沿线的投资者保护网络表明,一带一路投资者可以且应该采取清晰、具体的步骤,以降低运营风险和投资风险:

1. 了解您的条约权利:针对一带一路高速公路提前备战,做到有备无患,一带一路投资者应审慎审查中国与进行投资的一带一路国家之间的双边投资条约和多边投资条约及其特别条款。一带一路投资者也应审查任何持续有效的条约,并核实一带一路国家在处理投资者国家争议解决诉讼的习惯做法。

例如,尽管寻求一带一路投资利益的中国公司可能考虑利用中国-约旦双边投资条约,该条约构成公平和平等的待遇,且包含如无相关赔偿不得征用的条款,但截至起草之日该等条约尚未生效。来自中国特别行政区香港和澳门的一带一路投资者应谨慎确保他们在特别行政区的居住权能够使他们有资格成为任何条约所指的中国“公民”。尽管一名香港投资者已成功以中国“公民”身份,基于中国-秘鲁双边投资条约[4]在国际投资争端解决中心提起诉讼,但一些条约明确将特别行政区排除在条约定义之外。

最后,应审慎关注一带一路沿线国家政府对投资者国家争议解决的态度:在波兰的一带一路投资者应审慎留意其政府的近期公告,因其政府正在考虑取消其所有双边投资条约[5],在俄罗斯的一带一路投资者可能须考虑俄罗斯对于针对其提起的执行条约诉讼所采取的令人担忧的做法。

2. 就条约权利订立合同:在可能的情况下,起草管理投资的合同应:(i)规定缔约方有意将一带一路投资者及其投资工具理解为适用的相关条约所指的“公民”;(ii)清楚表明投资本身约定为合同中所指的“投资”。同样地,当直接与一带一路沿线国家政府订立合同或打交道时,相关双边投资条约和多边投资条约的投资者国家争议解决条款应额外纳入合同,以确保东道国承担合同上的义务,遵守任何特定条约责任。

3. 考虑系统安排投资,以利用一带一路投资者国家争议解决:一带一路投资者应考虑系统安排或重新组合其投资,以确保他们有资格获得投资者国家争议解决的保护。在系统安排投资的过程中,缔约方在考虑投资者国家争议解决的因素以及纳入投资条约的保护范围时,应提高重视程度,如同在考虑通常税收、出资和公司治理时所给予的关注。


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[1] 注意上述55个国家中,不是所有国家均已批准该公约;https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/icsiddocs/Documents/List%20of%20Contracting%20States%20and%20Other%20Signatories%20of%20the%20Convention%20-%20Latest.pdf; http://china-trade-research.hktdc.com/business-news/article/One-Belt-One-Road/The-Belt-and-Road-Initiative-Country-Profiles/obor/en/1/1X000000/1X0A36I0.htm.

[2] http://unctad.org/en/Docs/edmmisc232add8_en.pdf.

[3] http://www.bbc.com/news/world-europe-35007059.

[4] Tze Yap Shum 诉 Republic of Peru (国际投资争端解决中心 案件编号 ARB/07/06).

[5] http://globalarbitrationreview.com/news/article/34776/poland-threatens-cancel-bits/.

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