2015/04/24

香港竞争条例:第一行为守则——生效倒计时

本文将探讨香港竞争条例中的第一行为守则,并且将关注其对拟适用于该条例的公司的重要性。

第一行为守则概述

第一行为守则针对反竞争性协议,包括公司间严重的“核心”协同行为,例如固定价格、市场分割、产量限制或串通投标。

香港竞争事务委员会已经说明其将尤其关注该类行为。委员会主席胡红玉指出首先会针对固定价格的同业联合,声称她已经决心解决香港的“大老虎”。

合规动力

胡红玉和委员会的高级执行董事Rose Webb已经开始鼓励公司在条例生效之前按照规定调整其事务,尤其关注属于第一行为守则中的四种行为。

Webb女士对涉及“密谋卡特尔”的经营者做了明确指引:“现在就立刻收手吧。”提起“密谋卡特尔”,我们不禁联想到那些传统的大佬们的形象,在烟雾缭绕的房间里,嘬着洋酒,密谋固定价格、分割市场、限制产量或串通投标。

然而,同业联合行为以及其他反竞争的协同行为并不总是贴着“密谋卡特尔”的标签。那些不怎么显眼的行为已经在现有的竞争司法管辖区内对经营者导致了严重的后果。

正是在这些“灰色区域”,公司才需要在条例生效之前做出艰难的决定以符合法规规定。

指引:第一行为守则将解决什么问题?

委员会要求根据条例对其若干方面制定一套详细的指引,包括委员会将如何使第一(及第二)行为守则生效。委员会于2014年10月9日公布第一行为守则的指引草案。

与委员会的咨询文件“准备完全实施竞争条例”相一致,指引草案:

  • 借鉴国外的实践,详细说明第一行为守则中的“协议”、“协同行为”、“业务实体联合”等关键概念;
  • 对委员会将采取的评估协议、协同行为或业务实体联合决定的“目的”或“效果”的措施规定了指引;
  • 借鉴国外的实践,解释定义为“严重”的行为类型。

此外,委员会对第一行为守则这些方面的澄清解释是受欢迎的,但在竞争者协同及纵向协议这些灰色地带中指引将有可能发挥最大作用。

委员会确定了若干“一般交易行为”以征集市场参与者的意见,包括其对这些行为是否会有效促进反竞争的观点。这些行为包括:

  • 固定转售价格;
  • 联合采购;
  • 共享价格信息;
  • 共享非价格信息;
  • 集体抵制;
  • 联合体做出限制成员广告的决定、对成员产品强加标准或推荐收费标准。

可以预计多大程度的确定性?

胡女士在今年早期的评论指出,那些指望指引会简化复杂的合规决定的公司可能会失望了:

我听别人说他们期待即将颁布的指引会带来更多的法律确定性,以便其评估其行为是否违反竞争条例。简单而言,有些人希望我们起草具有操作性的手册并安慰他们,只要企业符合手册规定,就会被认定为合法合规。我们将无法达到那种程度的法律确定性或权威性。不幸的是,在这个世界上很少的事情是非黑即白的,大多数还是在灰色地带。指引更多带来的是对我们执行措施的可预计性和一致性,以及我们程序的明确性。

联合采购和信息共享在欧委会指引中有更加详尽的规定。欧盟条约第101条和第一行为守则的相似性使得可以进行相似的解读。在香港委员会的第一行为守则的指引草案中,委员会指出,除非联合采购安排作为变相的同业联合,将根据其在法律及经济背景下对竞争的实际及可能效果进行分析。委员会指出,其将更加关注可能会被认定构成同业联合一部分的信息共享行为。

当然,上述列举的“一般交易行为”并未穷尽——存在很多其他领域,可能违反第一行为守则的一些做法在已有的竞争司法管辖区被调查和追责,尤其是在供应方和客户存在竞争或者供应合同包含该等竞争者(例如最惠国待遇条款)的供应方/客户关系的情形。

在这些领域内,尽管公布了第一行为守则的指引草案,复杂的问题仍可能存在。

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