2016/09/15

有关针对外国国家执行的一些国外经验

本文作者:Ian Hargreaves(合伙人),Teng Haidi (合伙人),Juliette Huard-Bourgois (专业支持律师) 和Nicholas Baum (律师)。

与外国国家做生意的当事人应认真考虑国家豁免原则,以及在产生争议,需要执行针对外国国家的司法判决或仲裁裁决时,这一原则对他们的权利可能造成哪些限制。与谁签订合同,合同可以在哪里强制执行,可以针对哪些资产执行,以及如何起草合同的争议解决条款,都是同时涉及内国法和国际法的复杂问题。本文中,我们参考英国、中国大陆、香港和澳大利亚的最新发展情况来探讨这些问题。

在哪里执行与国家签订的合同?

在与国家谈判合同时,应确定该国家当事方在哪一司法管辖区持有资产。如果订约国家只在中国大陆和香港持有资产,应避免给予中国大陆和香港的法院解决争议的专属管辖权,因为这些法院可能会适用绝对豁免原则。相反,英国和澳大利亚的法院均为国家主权豁免规则提供了大量的例外情形。英国对与仲裁相关的例外作出了较宽泛的解释,而澳大利亚则对与商业交易相关的例外作出了较宽泛的解释。

应该与哪一国家当事方签订合同?

如果可以协商与你签署合同的具体实体的身份,不妨考虑要求国家当事方通过附属机构(尤其是商业附属机构)签署合同。在英国和澳大利亚,订约方有义务证明它是国家的“独立实体”,且签订合同属于行使国家主权或作为国家机构或部门行事。即便你最终不得不执行由国家自身提供的保证,由于商业附属机构的身份,法院更可能认定交易是商业交易。如果与地方机构(而非国家政府)订约也能达到目的,也可以采取这一做法。

能执行哪些国有资产?

一般而言,在与国家签订合同时,不仅应确定该国当事方在哪里持有资产,还应确定其持有资产类型。最适合执行的资产是不动产,英国和澳大利亚的法律都明确规定不动产不适用国家豁免规则。相反,最不适合执行的资产是流动资金,国家当事方可以轻易将其认定为出于主权目的持有或投资的资金,在澳大利亚尤其如此。

在多个司法辖区都可执行的一类资产是资金以外的动产,如飞行器。例如,2015年8月,Miminco LLC在爱尔兰高等法院取得一项单方临时禁令,禁止一架飞机离开都柏林机场。这架飞机是刚果民主共和国政府为成立新的国家航空公司而购买的。这一禁令于2015年9月解除,理由是禁令所依据的债务是刚果政府的,不是刚果航空公司的。这一裁决表明针对外国国家债务人可以采取何种执行措施。

如何起草与国家签订的合同

在与国家当事方就合同中的管辖权和管辖法律条款进行谈判时,想清楚可能需要在哪里执行合同以及针对哪些国家实体执行非常重要。例如,英国和澳大利亚法律都对旨在放弃管辖权、执行和实施豁免的合同条款作出了具体规定。此外,如果与一国中央银行谈判,你可能需要确保合同中指明用于执行的特定国家资产,从而有助于在中国大陆或香港执行合同。仲裁条款能给你最大范围的执行选择。

英国的国家豁免

普通法中有关外国国家豁免的经典规则主要是在海事法背景下形成的,Atkin勋爵在The Cristina案中指出:

    一国法院不能对另一外国主权者提起诉讼。也就是说,法院不会依照其程序违反他国意志而让他国成为诉讼当事方,无论该诉讼涉及的是他国自身,还是试图从他国取得特定财产或损害赔偿。[1]

自20世纪70年代末开始,上述规则的适用范围发生了重大变化,这些变化体现在司法判决中[2],并最终成为法律,如美国1976年《外国主权豁免法》、英国1978年《国家豁免法》以及澳大利亚1985年《外国国家豁免法》等。这些法律在某种程度上将已获承认的外国国家豁免普通法规则法典化,但是也在许多方面澄清并且扩大了外国国家豁免的例外情形的范围。采取这种做法的国家所实行的法律原则通常被称为“有限国家豁免”,与“绝对国家豁免”相对。

英国主权豁免法律从一开始就对管辖权豁免和执行豁免作出了重要区分:

  • 主权豁免之管辖权豁免。适用于在向英国法院提起的实体请求中,国家作为一方的情形。法院要回答的问题是:“国家当事方是否免受法院的管辖?”;以及
  • 主权豁免之执行豁免。适用于在向英国法院提起的执行诉讼中,国家作为一方的情形。由于胜诉债权人必须通过在英国法院提起诉讼的方式执行判决金额,所以这种情形下法院面临双重问题:
  1. “在向法院提起的执行诉讼中,主权方是否免受英国法院的管辖?”(属于国家执行管辖权豁免问题);以及
  2. “执行针对的主权资产是否免于在英国执行?”(属于国家执行豁免问题)。

根据英国1978年《国家豁免法》的规定,他国免受英国法院管辖,他国财产免于判决或仲裁裁决的执行,除非法定的例外情形适用。[3]

“独立实体”含义的重要性

国家豁免不适用于非国家政府行政机关且能够起诉或应诉的实体(“独立实体”)。[4]但是,如果诉讼涉及独立实体行使主权权力(国家行使该权力时可享受豁免),则独立实体仍可享受豁免。

在最近的Taurus Petroleum Ltd 诉伊拉克石油部国家石油公司案中[5],一家国家石油公司(“SOMO”)签订了数份合同,向Taurus出售原油和液化石油气。之后发生争议并提交仲裁,Taurus获胜。Taurus申请通过第三方债务令,针对在伦敦签发的信用证执行仲裁裁决。SOMO主张本公司享有国家豁免权。

英国上诉法院驳回了这一主权豁免抗辩,认为SOMO是“独立实体”,理由是:(i)它在法律上是独立的,(ii)它由董事会管理,并且(iii)国家不控制其日常经营。虽然石油开采本身可能构成主权权力的行使,但国家通过中介行事,因此丧失了国家豁免这一利益。

在Pearl Petroleum Company Ltd 诉伊拉克库尔德斯坦自治区政府案中[6],伊拉克库尔德斯坦自治区政府授权Pearl在库尔德斯坦开发两座天然气田。签订的框架协议包含一项条款,规定争议在英国通过仲裁解决。由于发生争议,库尔德斯坦不再按照协议规定付款,Pearl向仲裁庭申请临时命令,要求继续付款直至争议解决。命令作出后,付款并未继续,Pearl在英国申请执行临时命令。

被告向法庭承认它是独立于伊拉克国家的独立实体,但主张它有权享受豁免,因为它在行使主权权力。法庭承认它在行使主权权力,但认为它行使的是库尔德斯坦而不是伊拉克国家的主权权力。因为库尔德斯坦不是有权获得国家豁免的外国国家,主权权力的行使也无法获得英国1978年《国家豁免法》下的豁免。

国家管辖权豁免的例外情形

在英国,外国国家管辖权豁免的主要法定例外情形包括:

  • 放弃豁免、同意或服从管辖;[7]
  • 与商业交易有关的诉讼,或针对用于或拟用于商业目的的财产的诉讼;[8]
  • 与外国国家书面同意的仲裁有关的诉讼;[9]以及
  • 与位于英国的不动产有关的诉讼。[10]

此外还存在一些与雇用合同、人身伤害、知识产权、法人成员资格和税务有关的例外情形。

放弃/服从例外仅适用于明确放弃豁免的情形。英国法院认为管辖法律条款不构成服从管辖条款,[11]服从管辖条款也不构成对执行的服从。与国家订约的当事人需要确保放弃主权豁免条款同时包括对管辖权豁免和执行豁免的放弃。

国家执行豁免的例外

仲裁例外和商业交易例外在执行诉讼中的适用不尽相同。与仲裁裁决有关的执行诉讼和与外国判决有关的执行诉讼的处理也有所不同。

仲裁例外

在Svenska Petroleum Exploration AB 诉立陶宛案中[12],Svenska与一家立陶宛国有企业签订了一份合营协议,其中包含一项条款,规定各方同意将争议提交立陶宛法院或位于丹麦的独立仲裁机构予以解决。 Svenska试图在英国执行一项对它有利的仲裁裁决。立陶宛主张《国家豁免法》项下的仲裁例外未扩展适用于执行仲裁裁决的诉讼,而是仅适用于与仲裁行为有关的程序。上诉法院否决了这一观点,并认定即便在执行仲裁裁决的诉讼情况下,亦已经按照仲裁例外的规定放弃豁免。 

在Gold Reserve Inc 诉委内瑞拉玻利瓦尔共和国案中[13],一家美国公司Gold Reserve在委内瑞拉取得了某些矿业权。根据1998年委内瑞拉与加拿大签署的一项条约,委内瑞拉的加拿大投资者被授予发生争议时针对委内瑞拉政府的特定仲裁权利。后来,Gold Reserve被一家加拿大公司GRI收购。GRI申请在英国执行一项对它有利的仲裁裁决,委内瑞拉则根据国家豁免提出异议。法院驳回了委内瑞拉的豁免抗辩,依据是它在相关条约中同意仲裁,即已放弃豁免,并且原告属于合格的投资者,因此存在有效的仲裁约定。

商业交易例外

国家在与其签署的商业交易有关的诉讼中不享有豁免权,这被视为对抗国家主张审判豁免的重要理由。然而,这一理由最近被认定不适用于执行诉讼。 

在NML Capital Limited诉阿根廷共和国案中[14],一家开曼群岛公司NML购买了阿根廷共和国发行的债券,并在纽约的美国联邦法院取得偿付该等债券的即决判决。NML申请在英国执行这一判决,阿根廷主张国家豁免。最高法院认定,外国判决的执行诉讼仅与该外国判决有关,而非与基础商业交易相关,因此阿根廷可以享受豁免,拒绝适用商业交易例外规定。

因此,如果各方就商业交易发生争议且并非通过仲裁或英国法院解决,则国家豁免可对抗任何在英国的执行尝试。 

中国大陆和香港的国家豁免法律

中国大陆

中国政府适用外国国家绝对豁免规则,根据该规则,在中国,(未经事先同意)中国和其他国家均免于被诉,国有资产免受法院命令的管辖。在刚果民主共和国诉FG Hemisphere Associates LLC案[15]中,外交部特派员公署表明了中国政府的下述态度:

    国家及其财产在国外法院享有绝对豁免,包括司法管辖和执行方面的绝对豁免……对于外国国家或政府作为被告的诉讼或涉及外国国家或政府财产的诉讼请求,无论外国国家或政府相关行动的性质或目的如何,也无论外国国家或政府相关财产的目的或用途如何,中国的法院不享有管辖权,在实践中也从未受理过上述案件或诉讼请求。

关于外国独立实体是否享有国家豁免权,中国政府并未表明态度。在Intraline Resources SDN BHD 诉“华天龙”号船舶所有人案[16]中,中国政府的律师向香港法院明确区分了国有企业和国家控制的组织,国有企业享有独立的管理权且不受干涉,拥有其资产的所有权,具有独立承担民事责任的能力。中国政府的律师提出,国家控制的组织有权享有官方豁免权(一项不同但相关的豁免,见下文),但国有企业不享有。可以说中国在这一案件中承认了国家豁免不适用于国有企业。但是,这一问题仍未有定论。

根据《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》第1条的规定,中华人民共和国对外国中央银行的财产给予执行方面的豁免,但外国中央银行“指定用于财产保全和执行”或外国中央银行或者其所属国政府书面放弃豁免的财产除外。

然而,上述法律同时规定,如果外国不给予中国中央银行的财产以豁免,中国根据对等原则也将不给予该国豁免。

香港

1978年英国《国家豁免法》曾在香港适用(依1979年《国家豁免(海外领土)令》),但在1997年香港主权移交之后,该法不再适用。在刚果民主共和国诉 FG Hemisphere Associates LLC案[17]中,香港终审法院认定,中国大陆执行的外国国家绝对豁免规则也在香港适用。根据《基本法》第158(3)条,香港终审法院将该问题提交全国人民代表大会常务委员会审议,并获得确认。

独立实体在香港是否有权享有国家绝对豁免尚不明确。在Intraline Resources SDN BHD 诉“华天龙”号船舶所有人案[18]中,法官认定,“‘控制’这一概念体现了判断官方豁免性质的现代标准”,受中国国家控制的海上救助组织有权获得豁免。但是,这一判决是在“官方”豁免这一特定背景下作出的,即中国国家主权在香港境内的豁免,虽然可类推适用,但就外国而言并非决定性标准。根据刚果民主共和国诉 FG Hemisphere Associates LLC案[19]确立的规则,这一问题应参照在中国适用的法律决定,包括与外国央行有关的法律。

澳大利亚的国家豁免法律

澳大利亚1985年《外国国家豁免法》的基本立场是,除非适用法定例外规定,外国国家免受澳大利亚法院的管辖,[20]并且,除非适用法定例外规定,外国国家的财产也不受法院命令管辖。[21]这一豁免经适当修改后,对作为外国国家的机构或部门(但并非外国政府的行政机关或部门)的独立实体也适用。[22]

一方是否作为国家机构或部门行事很重要

在PT Garuda Indonesia Ltd 诉 ACCC案[23]中,澳大利亚联邦法院认为,一个实体是否是外国国家机构或部门,主要取决于该实体是否“履行外国国家职能或目的”,或“代表外国国家行事或为外国国家所用,以实现该国的目标或目的”。法院认为,印度尼西亚持股95.5%、为印度尼西亚提供航空服务的Garuda属于独立实体,有权享受豁免。尽管之后的上诉并未针对独立实体问题本身,但在上诉过程中澳大利亚高等法院确认了这一判断。

澳大利亚国家豁免的例外情形

外国国家豁免的主要法定例外情形包括:

  • 放弃豁免/同意/服从管辖; [24]
  • 与商业交易有关的诉讼,或针对“用于”或“拟用于” 商业目的的财产提起的诉讼; [25]
  • 就外国政府同意的仲裁,澳大利亚法院行使监督管辖权的诉讼;以及
  • 与澳大利亚境内不动产有关的诉讼。 [26]

此外,在雇用合同、人身伤害、知识产权、法人成员资格、汇票和税务方面也存在例外情形。

值得注意的是,与英国一样,管辖法律条款不构成对管辖权的服从[27],管辖权服从条款也不构成对执行的服从。与国家订约的当事方须确保服从条款包括对执行的服从。

澳大利亚对国家执行豁免的处理方式 

在Firebird Global Master Fund II Ltd 诉瑙鲁共和国案[28]中,一家瑙鲁的法定公司发行债券,债券持有人在东京地方法院获得了一项针对瑙鲁共和国(作为债券保证人)的判决。由于瑙鲁没有中央银行,它的大部分资金存在位于澳大利亚的西太平洋银行的账户中。澳大利亚高等法院认定,虽然(因为基础交易为商业交易)能够针对瑙鲁提起执行程序,但判决无法强制执行西太平洋银行账户中的财产,因为它们并非完全用于商业目的。

在这项判决中,有两个问题值得注意:

  1. 首先,高等法院否决了如下主张,即高等法院应遵循英国最高法院在NML Capital Limited 诉阿根廷共和国案[29]中作出的判决。高等法院认定,由于在日本的基础诉讼涉及商业交易,在澳大利亚执行日本法院的判决也与商业交易有关。
  2. 其次,高等法院(尤其是Nettle和Gordon两位法官的判决理由)详细分析了某些正在使用或留待使用的西太平洋银行账户的用途,认定用于以下目的的账户均不属于用于商业目的的财产:
    • 经营一家国营航空公司;
    • 向因磷酸盐采矿而遭受损害的业主提供赔偿;
    • 为瑙鲁居民提供燃料补贴;
    • 为瑙鲁居民提供公共设施补贴;
    • 为瑙鲁企业提供商业贷款;
    • 经营瑙鲁渔业机关;以及
    • 持有将来用于政府服务开支的定期存款

这一分析有助于确定澳大利亚法院在考虑外国国家资产用途时可能采取的方式。尤其是对于定期存款,高等法院认可存款目的是为了保障将来政府服务所需的资金,类似于澳大利亚的主权财富基金中的资产。如果主权财富基金是独立实体,则该实体有义务证明它作为国家机构或部门行事。

结论

在很多情况下,可能很难针对不妥协的国家执行裁决或判决。最近有关执行的一些头条新闻,如Yukos 诉俄罗斯联邦案,显示出国家当事方可能采取各种办法以避免执行。然而,在订约时谨慎地做决策和起草合同能够限制国家逃避债务的能力,有助于减少寻求赔偿时耗费的时间和费用。


[1] Lord Atkin, The Cristina [1938] AC 485, 490.
[2] The Phillipine Admiral [1977] AC 373, Trendtex Trading Corp v Central Bank of Nigeria [1977] QB 529 (CA).
[3] 第1条和第13条
[4] 第14条。
[5] [2015] EWCA Civ 835.
[6] [2015] EWHC 3361 (Comm).
[7] 第2条和第13(3)条。
[8] 第3条和第13(4)条。
[9] 第9条
[10] 第6条。
[11] 第2条和第13条。
[12] [2007] QB 886.
[13] [2016] EWHC 153 (Comm).
[14] [2011] 2 AC 495.
[15] (2011) 14 HKCFAR 95.
[16] [2010] HKCFI 361.
[17] (2011) 14 HKCFAR 95.
[18] [2010] HKCFI 361.
[19] (2011) 14 HKCFAR 95.
[20] 第9条。
[21] 第30条。
[22] 第3(3)条、22条和 35条。
[23] (2011) 192 FCR 393。
[24] 第10条和31条。
[25] 第11条和32条。
[26] 第14条和33条。
[27] 第10条和31条。
[28] (2015) 326 ALR 396。
[29] [2011] 2 AC 495.

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