2016/01/13

腐败蔓延–冰山一角

作者:Dorothy Murray (合伙人,伦敦), Shamilee Arora (实习律师,伦敦), Jane Menzies (律师,布里斯班), Natalie Caton (特别顾问,布里斯班), Richard Wigley (外国法顾问,北京)

近年来,有关监管调查的范围及成本和监管机构权力的文章屡见不鲜。例如,公司若涉及腐败问题,可以预见须花费巨资配合调查、缴纳罚款、落实整改措施,并改善其合规结构和文化。

然而,在一些备受瞩目的案件中,这可能只是一个更漫长(更昂贵)故事的开始。无论在世界哪一个角落,仅仅因一份不当行为的报告(更不用说是确凿的违法行为)所必然引发的股价下跌,都将带来大量的潜在索赔者:赔钱的股东们以及其他票据持有者。

此外,技术进步使内部洗钱、腐败销售行为、卡特尔行为、证券欺诈、庞氏骗局、贿赂到网络犯罪等日益复杂的违法行为的潜在可能性增大;而这每一类违法行为均涉及不同的需要考虑的问题,不同的潜在索赔要求以及索赔群体。此外,监管部门所使用的金融交易分析工具日臻完善,也大大提高了其调查潜能。

在本文中,我们提出了私人索赔者可寻求依据监管部门出具的企业腐败、贿赂或其他违法行为认定的报告证明其索赔要求或权利的三种情形:(1)个人索赔;(2)集团诉讼;和(3)文件检查权,在其他情况下,这三种情形会受限于“不影响实体权利之特权”。这些情形不是消费者集团诉讼,其索赔者不是违法行为的直接受害者。在这类权利主张中,诉因这一环节被取消,索赔人的损害是由于公司的损害而导致。

个人索赔

对股东而言,显而易见的选择是提起派生诉讼——站在公司的立场,向董事会代位求偿公司所遭受的损失。如在贿赂案件中,诉讼理据在于:董事因行贿或受贿,或未能妥当调查嫌疑情形或未采取适当控制措施,违反了对公司的信义义务。

在大多数司法辖区(包括英国和澳大利亚),股东必须获得法院许可才能提起派生诉讼,这必然导致派生诉讼的数量非常有限。根据英国法律规定,股东必须证实案件表面上证据确凿,并且他们在公司事务中须有充足的资格和权益。根据澳大利亚法律规定,要获准提起派生诉讼,股东必须做到的其中一点是使法庭相信:问题严重需进行审判,股东行为是善意的,并且股东获准进行诉讼符合公司的最大利益。贿赂和腐败或明显违反法律似乎是准予许可的典型情形,因为其理由是显而易见的:对如此严重不当行为负有责任的个人(无论直接或过失或故意视而不见),股东应能够代表公司利益追究其责任。

在沃尔玛于2011年年底披露其调查墨西哥经营中的不当行为的有关信息后,美国索赔者所采取的多种索赔方法之一就是派生诉讼。在派生诉讼中,索赔人指控董事会向投资者隐瞒了这些问题,因为他们早已知道存在贿赂行为却实际上采取措施阻止尽早调查。尽管该起案件最终于3月份被阿肯色州联邦法院经简易判决驳回(因欠缺明确具体性并且未能遵循必要的诉前程序),其潜在诉因却可被多个司法辖区的股东利用。以反贿赂控制措施和监督措施缺位为由,呼应了《英国2010年反贿赂法》中关于商业组织建立“适当的程序”从而防止与其有关之人从事贿赂行为的要求。而在澳大利亚,尽管可以预见因董事隐瞒腐败行为而未能维护股东最大利益的派生诉讼,但该国法院目前仍未考虑此类索赔。

集团诉讼

证券欺诈诉讼(美国典型的集团诉讼之一)吸引了大量公众关注。在这些诉讼中,公司被指控没有披露重大信息(或发布了误导性信息)。在一起以腐败问题的事实背景为依据的案件中,这些信息将与公司的反腐败合规性有关。

涉案金额可能很庞大。在雅芳中国区员工被指控支付约800万美元贿赂中国官员后,雅芳化妆品公司受到美国司法部(DOJ)和证券交易委员会(SEC)的刑事指控和民事调查。之后,雅芳公司面临股东提起的证券欺诈集团诉讼,被要求向以虚高价格买入股票的股东进行赔偿,指控称雅芳自2005年起已知该不当行为,但却直到2008年才将其怀疑予以报告。雅芳公司向监管当局缴纳了1.35亿美元,此外,还于2015年8月以6200万美元和解了股东索赔诉讼(尽管保险公司支付了大部分款项,雅芳公司只赔付了200万美元)。

虽然人们往往认为证券集团诉讼在现实中仅在美国构成风险,但澳大利亚、加拿大和荷兰等其他国家也具有允许类似集团诉讼的制度。随着违法行为日益复杂化以及这些国家市场上出现了诉讼资助人,再加上对监管的高度关注,对于证券集团诉讼的认识及资金已经准备就绪,有些集团诉讼甚至已经在进行当中。

此外,尽管在美国法院的证券集团诉讼只能是代表在美国购买证券的投资者利益而提起,但近年来出现了针对非美国公司的诉讼,这些诉讼涉及美国境外活动以及非美国监管机构和检控部门开展的调查。

最受关注的案例是由纽约证交所上市的美国存托凭证的持有人针对巴西石油化工产品公司Petrobras提起的集团诉讼,其依据则是被广泛报道的巴西官方对该公司及公司高管展开的反腐败和反洗钱调查。该证券集团诉讼于2014年年底在纽约南区法院提起,指控该公司“未披露一项历时多年、涉及数十亿美元的洗钱和贿赂计划”,从而在实质上构成“虚假及误导性陈述”。索赔人要求就该公司就美国存托凭证价格下跌的46%作出赔偿,而该价格下跌据称是由针对其财报的负面报道及后续疑虑所引发。

代表Braskem SA公司美国存托凭证投资者利益的另一集团诉讼于2015年7月1日提起,(Braskem SA公司是另一家巴西石油化工产品公司,在Petrobras公司腐败丑闻中有所牵连),指控称Braskem SA向Petrobras行贿,以便低价购买原材料。上述披露报道也引发了该公司美国存托凭证价格的大幅度下跌。

中国政府的反腐行动已对美国法院产生影响——参见上文雅芳公司的案例。此外,在中国政府对如新企业集团公司(该公司是美国皮肤护理及营养产品的开发制造商)在中国的销售行为展开调查一事被报道后,2014年年初,针对如新的集团诉讼在美国提起。无独有偶——在针对中国手游娱乐集团有限公司的反贿赂调查被报道后——中国手游在2014年6月也遭遇了一起证券集团诉讼。然而,中国法院自己的诉讼情况又是如何呢?

中国已经建立的“共同诉讼”制度框架与一类集团诉讼相似,但权利主张涉及的索赔者数量往往少于美国的重大案件。迄今为止,我们尚未听说有任何大型共同诉讼聚焦于贿赂的指控或认定上。此外,虽然我们预期中国大规模共同诉讼的数量将有所增加,但至少在短期内这将仍主要被其他因素所主导,包括增强的公司透明度、报告制度以及提升的“集团诉讼”法律门槛。涉及贿赂指控的诉讼主张往往由政府根据《反不正当竞争法》提起,而不是由私法主体提出权利主张。即便如此,因为共同诉讼的依据包括证券法,所以美国案例中可见的针对误导性财务报表的指控也可能在此背景下展开。

依赖“警报解除”

英国金融监管部门联邦安全署(“FSA”)自2011年起便对伦敦银行间同业拆借利率(LIBOR)的操控行为展开调查。而在监管范围之外,苏格兰皇家银行(“RBS”)面临一家私法主体——联盟地产集团有限公司(“PAG”公司,地产开发商)提出的索赔主张,指控RBS做出失实陈述,导致PAG公司签订了4个利率掉期合约,其中每份合约均使用3个月的英镑伦敦银行间同业拆借利率作为参考利率。PAG公司主张,通过提议将英镑伦敦银行间同业拆借利率作为参考利率,RBS实际上做出了操控利率的事实陈述。

在抗辩中,RBS寻求依据的事实是监管部门没有认定任何与英镑伦敦银行间同业拆借利率有关的不当行为。而PAG公司则请求披露RBS与FSA之间促成FSA认定的往来通讯。

在2015年6月8日的判决中,英国法院同意上述沟通是真实的和解协商,并且本质上能够构成“不影响实体权利”。然而,依据该认定结论,RBS已将所争议的达成最终通知所依据的根据置于民事诉讼之中,由此放弃了拒不交出促成FSA认定结论的往来通讯的请求权。

所以,即使监管部门已做出积极的认定结论,被证明无罪一方仍不能据此就相关事实进行诉讼辩护,即便这是最唾手可得的辩护理由,而且不会重启争议事项和披露所有背景通讯。

该案件仍在上诉中(上诉未决),但法官的推理可用于其他监管机构的决定,作为和解协商的一部分。

虽然英国严重欺诈办公室(SFO)一直尽力强调其首先且主要是一个检控机构,任何自首报告不能保证免除刑事指控,但需进行适度和解的案件却难以避免。例如,在最近涉及牛津大学出版社(OUP)及其两家下属子公司在东非地区进行投标程序的案件中,OUP向SFO提交了自首报告。双方和解协商后,SFO对OUP发出民事赔偿令,以替代刑事检控。若在和解协商后,SFO在某事件中的最终认定免除了公司全部或部分最初指控的责任,而该指控在随后的民事诉讼中又再次出现,则可能出现RBS在与PAG纠纷案件中面临的与此相似的问题。

美国司法部和证券交易委员会常与被调查者签订和解协议。例如,2015年4月,固特异轮胎与橡胶公司和美赞臣营养品有限公司同意根据《1977年海外反腐败法》(FCPA)就其境外下属子公司的贿赂及违法行为的指控进行和解,并最终分别向SEC支付了1600万美元和1200万美元。仅在2014年和2015年,多达13家被指控违反FCPA的实体与SEC达成了和解协议。

与美国和英国不同,澳大利亚法律不允许检方与被告方达成和解协议或暂缓起诉协议。刑事指控是处理腐败行为的唯一方法,法律亦不鼓励自首报告。目前,澳大利亚参议院正对澳大利亚境外反贿赂法律进行调研。其中一个关注领域是暂缓起诉或不起诉协议制度是否适合澳大利亚国情。参议院的调研结果仍有待观察,但来自澳大利亚企业部门的初步迹象显示,参照英国和美国制度进行更灵活的安排是有效的。

经验教训

总而言之,违法行为一经认定,公司必须在与监管部门合作、在和解协商中保留特权以及向市场提供充分的信息披露以避免因未披露相关信息而引发法律诉讼三者之间实现良好的平衡。公司还必须注意哪些信息可能在将来的法律诉讼中用于对其的指控。

技术的发展不仅为全球不同业务领域的违法行为提供了便利,同时可协助监管部门对违法行为展开调查,因此公司如今正面临空前的合规负担。管控这些风险以及可能的后续索赔,将是未来数年企业面临的重大挑战。

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