2015/10/16

规避平等原则——香港违背同等清偿顺序,大方执行仲裁裁决

作者:Edmund Wan(合伙人) Nicole Parlee(律师)

试想如下情形:双方当事人因协议产生争议,该协议包含仲裁条款。另外,双方在一方当事人公司注册地进行了仲裁,在仲裁中另一方当事人对该公司提出了清算申请。仲裁庭对该面临破产的公司做出了仲裁裁决。该公司在香港拥有资产,而债权人现在想要行使其权利。由于香港法院对仲裁裁决大方执行,其做出的清算判决可能会给外国清算人和这家外国公司的其他债权人带来很大损失。

本文将讨论如下问题,即债权人有权依据仲裁裁决行使其对濒临清算的外国公司在港资产享有的权利,而该行为有可能会损害其他债权人的利益。

香港外国破产制度背景

香港尚未通过《贸易法委员会跨境破产示范法》,也尚未实施综合立法承认外国破产。因此,香港在处理涉及香港资产的外国破产时,通常出现困惑、犹豫和延迟。

根据《公司条例》(第622章)第327条的规定,香港法院在特定情形中有权对“未注册的”[1]公司做出清算判决。除了《公司条例》中规定的情形,香港法院明确指出,公司与香港必须有必要的管辖权联系,法院才能对外国公司做出清算判决。[2]如果公司在其注册地已经进入清算程序,香港法院可能会判决香港清算为主清算的附属清算,并对清算人的权力和职责进行相应规定:收集香港资产,确定香港债权人清单,并交给主清算人。[3]

而且,香港法院认为,根据国际私法的原则[4],根据公司注册地法律任命的外国清算人应当自动得到香港承认。[5]这些观点进一步证明了外国清算人的权力也应当得到承认。对该权力的承认仅限于外国清算人可以要求香港公司提供文件和信息:外国清算人仍然需要取得法庭判决,来获得其对外国公司在香港的财产的所有权。[6]

然而,该承认仅适用于已作出清算判决的情形。并且,香港法院是否会承认在非公司注册地国家被任命的外国清算人尚无定论。[7]如果清算申请在外国法院正在进行,债权人有可能有权根据仲裁裁决,优先于其他债权人,对濒临破产的公司在香港的资产行使权利。在香港执行仲裁裁决的迅速性和容易性,以及对该执行提出反对的有限性,都有可能导致债权人损害其他债权人的权利而取得资产,并规避平等原则。 

平等原则

破产制度中的财产分配是基于平等原则设定的:即(无担保和无优先受偿权的)债权人之间应当平等分配财产。[8]也就是说,除了有关立法已作出规定的,[9]所有无担保债务为同一清偿顺序,如果没有足够资金偿还所有债务,则应按比例偿还。在此基础上,如果一个债权人持有向破产外国公司主张清偿债务的仲裁裁决,在清算判决作出后,其应当和其他债权人一起在清算程序中提交债务证明,并按照平等原则依次取得财产分配。然而,如上文所暗示,香港对仲裁裁决的大方执行将允许债权人无视其他正在进行的清算申请,主张其对香港资产的所有权,从而规避上述程序。 

仲裁裁决的执行

仲裁裁决可以轻而易举地在香港获得承认和执行。

在1997年7月1日中华人民共和国政府恢复对香港行使主权之际,[10]其将1958年《承认和执行外国仲裁裁决纽约公约》(《纽约公约》)适用的地域范围延伸至香港。[11]《纽约公约》规定,公约缔约国应当对各缔约国做出的仲裁裁决互相承认和执行。香港与中国内地和澳门也有类似的互相承认和执行的协议。

并且,香港《仲裁条例》(第609章)[12]已经体现了其国内法对《贸易法委员会跨境破产示范法(含2006修订案)》[13](示范法)的充分执行。

《仲裁条例》的执行条款对《纽约公约》裁决和非《纽约公约》裁决的规定有所不同。[14]《仲裁条例》第84条规定香港对所有外国仲裁裁决予以执行,无论该国是否是纽约公约的缔约国,使得仲裁裁决在取得法院许可后很快可以得到执行。第87条进一步规定,《纽约公约》裁决可以通过向法院起诉得到执行。 [15]

执行申请应当通过提起执行诉讼提出。[16]由单方提出申请,可能在几周内取得允许执行裁决的判决。随后应将该判决送达至债务人,债务人有权在收到判决后14天内申请撤销该判决。仲裁裁决只能在14天届满后执行。该期间比常规的申请清算期间要短很多,尤其是当破产行为不是由于违反了法定要求之时。

根据《公司清算条例》,债权人不能在香港对正在清算的公司提起诉讼。[17]并且,已经对该公司提起的正在进行中的诉讼将自动停止。[18]香港已有一些判决认为该原则也适用于外国公司正在其注册地进行清算的情形。[19]原因在于,法院认为“当已存在一个对破产人的财产进行全面分配的未决程序时,不应允许在该地区再采取行动来干预该程序”。[20]然而在实践中,外国清算人需要向香港法院提出申请,申请停止在香港进行的所有诉讼,告知法院其被任命为清算人,并告知法院公司的状态。

由于香港法院承认对外国清算人的任命[21](因此也承认外国公司进入清算程序),因此在针对外国公司的清算判决已经作出后执行仲裁裁决的可能性不大,因为申请执行仲裁裁决的诉讼不能对处于清算中的公司提起。[22]这些决定使香港债权人不得优先于其他遵守清算规则的债权人而获得清偿。然而,有可能的是,在法院注意到债权人正在清算之前,或者在新任命的清算人注意到有诉讼之前,申请执行的诉讼已经启动,或甚至已经完成。 

公司可以反对执行申请吗?

在债权人取得允许执行的判决并将其送达至债务人公司后,债务人公司可以《仲裁条例》第86条规定的理由为依据申请撤销该判决。然而这些理由非常有限。实质上,这些理由只是照搬了《纽约公约》的规定,而且主要侧重于规定程序违法的情形。[23]第86(2)(b)条[24]和第89(3)(b)条[25]还进一步规定了如果仲裁裁决的执行会违反公共政策,可以拒绝执行该仲裁裁决。香港法院对该条的应用极其有限,其仅在执行仲裁裁决会违反香港最基本的道德和公正观念时会考虑适用该条。[26]

相反,香港法院在执行仲裁裁决上非常大方,而且更显著的是,香港法院认为其他地区的法院拒绝执行仲裁裁决不应当影响其允许执行该裁决的决定。[27]因此,债务人公司是否可以破产为依据成功撤销执行裁决的判决令人怀疑。从另一方面来看,由于执行仲裁裁决将导致对平等原则的规避,并将对其他债权人产生不公平的后果,债务人公司若以此为理由请求撤销执行判决,或许还有一定说服力。然而,尚无权威观点指出债务人公司正在海外进行清算是否能够成为撤销执行判决的理由。 

债权人如何取得香港资产?

如上文所述,如果外国公司在其注册地已经任命了清算人,该任命通常会得到香港法院的承认。在这种情况下,债权人将无法再继续使用伎俩,行使其对破产公司在香港的资产享有的权利。

然而,如果清算诉讼已经开始但尚未做出判决,持有香港法院承认仲裁裁决(或外国判决)的判决的债权人有权迅速行使其对外国公司在香港的资产的权利。

债权人可以申请[28]第三债务人命令来取得由第三方占有的债务人的资产。根据第三债务人命令,第三方对债务人的付款义务转化为第三方对债权人的清偿义务。第三债务人命令由单方提出申请,并提供宣誓书或誓词作为证据。[29]债权人取得了该命令之后,在约定对该事宜进行进一步处理之日的至少7天前,应当将该命令送达至债务人公司。[30]

由于第三债务人命令是衡平法上的救济,当法院有任何合理理由认为不应当发布绝对命令时,他们可以自由裁量并拒绝发布该绝对命令。[31]香港法院曾在债务人已经在香港破产,或可能破产(比如已经处于清算程序中)的情形中拒绝发布绝对命令。[32]然而,香港法院尚无意愿将此自由裁量权延伸至债务公司是外国公司,而清算申请在境外处于未决状态的情形。考虑到最近法院判决偏向于承认外国破产,法院可能会在将来考虑将该情形纳入合理理由。直到现在,第三债务人命令的申请都可以在数周内提出、审理、发布并执行,使得债权人可以迅速且轻而易举地取得债务公司在香港的资产。 

清算判决作出后,清算人还能追回资产吗?

在香港法定破产制度下以及普通法和衡平法原则下,外国清算人想要取得的判决都可以取得,香港法院有权力在该程序中对外国清算人提供协助。[33]因此,如果香港法院认为,债权人对香港资产的取得符合《公司清算条例》第266B条规定的不公平待遇,那么法院将授予清算人追回这些资产的权利。然而,在本文描述的情形中,法院不大可能会做出这种判决。

对债权人付款后6个月内[34]导致清算程序开始的,如果清算人可以证明该付款行为是由于“有意偏袒”该债权人多过其他人而做出的,那么该款项可以被追回。[35]因此,债权人根据仲裁裁决行使其对公司资产的权利不大可能被看作是优先受偿,因为这笔款项不是因为公司“喜欢”该债权人多过其他人而支付的。

这导致当债权人已经根据仲裁裁决行使了对公司资产的权利时,清算人不享有任何追回该资产的追索权。

结论

尽管香港尚未通过《贸易法委员会跨境破产示范法》,也无任何承认外国破产的法律,似乎普通法已经可以为在注册地处于清算中的公司的债权人提供充足的保护。然而,在一些情形中,债权人可以违反平等原则来行使其对香港资产享有的权利。

在本文描述的情形中,如果清算申请已经提出而清算判决尚未做出,持有有利仲裁裁决的债权人可以行使其对香港资产的权利,从而损害其他债权人的利益。另外,如果清算人没有积极主张中止执行诉讼,债权人甚至有可能在外国清算判决做出后仍可行使对香港资产的权利。如果清算在非公司注册地进行,债权人也可以避开该清算,因为普通法原则在这些情形中不承认外国清算。

这些漏洞使得债权人可以违反平等原则,并可能以损害其他债权人的权利为代价来行使其对香港资产的权利。

(本文原文为英文,中文为译文。)

编者注:本文将同步发表于金杜中国法律博客(Chinalawinsight.com)
 


[1]包括外国公司。

[2]见“Re Yung Kee Holdings Ltd [2012] 6 HKC 246”案。

[3]该方法被视为是解决同时清算最实用的方法;然而,法院仍然享有完全的权力授权香港清算人收集香港和外国所有资产,拟定香港和外国所有债权人清单。

[4]该规定见Dicey, Morris和Collins著《法律冲突》第15版,Sweet&Maxwell2012年出版,为国际私法提供了一个方便的指南。第179条规定指出,“英国承认根据注册地法律任命的清算人享有的权力”。Harris J在“The Joint Official Liquidators of a Company v B and Another [2014] 4 HKLRD 374”一案第[7]段明确指出,该规定在香港适用。

[5]见“The Joint Official Liquidators of a Company v B and Another [2014] 4 HKLRD 374”案;以及“ Joint Administrators of African Minerals Ltd v Madison Pacific Trust Ltd [2015] HKEC 641”案。这些案件判决指出香港法院愿意做出判决,帮助外国清算人对破产公司事务进行调查,而无需在香港取得附属清算判决。

[6]Fletcher,I., 《国际私法中的破产》第二版(牛津大学出版社,牛津,2005),3.95和3.96参见“The Joint Official Liquidators of a Company v B and Another [2014] 4 HKLRD 374”案第6段。

[7]见Millet J 在“Re International Tin Council [1987] Ch 419“案中第446-447页的观点;以及Lord Collins 在“Rubin v Eurofinance [2013] 1 AC 236 “案中第 [13]中的观点。

[8]平等原则被认为是公司破产法的”主要原则”(见Goode,《商业法》第三版(伦敦:Butterworths,2004),第831--833页),在《公司(清算和附则条款)条例》(第32章)(公司清算条例)中第250条也有规定。

[9]不同地区有所不同,但是通常都规定员工权利,相关判决通常与个人受伤索赔和债务管理有关。

[10]1997年7月1日之前,纽约公约在香港的适用是由于英国于1977年4月21日代表香港加入了该公约。

[11]受互惠保留和商业保留的限制。

[12]《仲裁条例》第10部分第2条承认了纽约公约的效力。

[13]该示范法是由于纽约公约的成功实施而制定的,旨在在纽约公约成员国间实现仲裁制度的统一。

[14]《仲裁条例》也对内地经认可的仲裁机构的裁决有不同规定。出于本文目的,本文将不讨论该类仲裁裁决。

[15]或者采用与第84条规定的对非纽约公约成员国仲裁裁决采用的相同的方式。

[16]根据Cap 4A《高等法院规则》,规则1,第73条。

[17]除法院许可外。见《公司清算条例》第186条。

[18]同上。

[19]见“CCIC Finance Ltd v Guangdong International Trust & Investment Corp & Guangdong International Trust and Investment Corp Hong Kong (Holdings) Ltd (Garnishee) [2005] HKEC 1180”案; “Modern Terminals (Berth 5) Ltd v States Steamship Co [1979] HKLR 512”案。

[20]见“Galbraith v. Grimshaw (1910) A.C. 508”案,经“CCIC Finance Ltd v Guangdong International Trust & Investment Corp & Guangdong International Trust and Investment Corp Hong Kong (Holdings) Ltd (Garnishee) [2005] HKEC 1180”案许可引用。为了清晰起见,副审法官Gill在“CCIC Finance Ltd v Guangdong International Trust & Investment Corp & Guangdong International Trust and Investment Corp Hong Kong (Holdings) Ltd (Garnishee) [2005] HKEC 1180”案中确认了“债权人平等受偿的平等原则”在破产和清算中“是一样的”。

[21]见“The Joint Official Liquidators of a Company v B and Another [2014] 4 HKLRD 374”案;“ Joint Administrators of African Minerals Ltd v Madison Pacific Trust Ltd [2015] HKEC 641”案。

[22]Lord Hoffmann 在“Cambridge Gas Transportation Corp v Official Committee of Unsecured Creditors of Navigator Holdings plc (Cambridge Gas) [2007] 1 AC 508”案中确认,“没有人可以因为他碰巧住在一个资产数量多于债权人数量的地方而享有优先权。”

[23]非《纽约公约》判决见第86条,《纽约公约》判决见第89条。

[24]规定非《纽约公约》判决。

[25]规定《纽约公约》判决。

[26]见“河北进出口公司诉Polytek工程公司案(1999)2 HKCFAR 111“。

[27]见“Karaha Bodas Co LLC v Perusahaan Pertambangan Minyak dan Gas Bumi Negara (Pertamina)2【2003】4 HKC 488”案。

[28]根据高等法院第三债务人命令诉讼的规则(第4A章),规则1,第49条命令。

[29]高等法院第三债务人命令诉讼的规则(第4A章),规则2,第49条命令。

[30]高等法院第三债务人命令诉讼的规则(第 4A章),规则3,第49条命令。该命令必须在约定对该事项进行进一步处理之日的至少14天前亲自送达第三债务人。

[31]参见“Rooke v HV Construction Services Ltd [1998] 1 HKC 686.”案。

[32]参见“Chellic Industries v Datacom Wire and Cable Co Ltd [2000] 1 HKC 646”案。并且, Godfrey JA 在“Rooke& Another v HV Construction Services Limited [1998] 1 HKC 686 ”案中指出,当债务人处于财政危机但尚未清算时,“法院根据自由裁量权裁定是否将有条件的第三债务人命令绝对化。没有基本原则来规定该自由裁量权如何行使”。

[33]参见“Joint Administrators of African Minerals Ltd v Madison Pacific Trust Ltd [2015] HKEC 641.”案。

[34]如果债权人是该公司合伙人,该时间限制为两年(《公司清算条例》第266B(1)(B)(II)条)。

[35]参见“Re Sweetmart Garment Works Limited (in liquidation) [2008] HKCU 173”案。并且,由于真实的商业和道德压力而做出的支付可被赦免。另参见“Trustees of the Property of Hau Po Man Stanley (in bankruptcy) v Hau Po Fun Ivy [2005] 2 HKC 227)”案。

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