2020/07/08

新冠肺炎疫情下的投资仲裁和措施

*作者:资深律师 Fernando Badenes,律师Elena Cortés **发表于CIAR GLOBAL

面对新冠肺炎疫情,各国政府不得不实施非常规立法措施,对外商投资的范围和影响各不相同。

许多非常规措施可能会违反某些双边投资条约的规定。本文将分析其中一些措施,以及投资者触发对其投资保护的可能性和政府可能采取的抗辩。

各国政府采取的措施

各国政府通过各类程序实施了多项立法措施,性质和类型各不相同。因此,外商投资受影响最大的行业在不同国家将大不相同。

尽管如此,我们仍然可以梳理出如下措施:

(1) 制定商业经营和生产领域的重大限制措施,同意停止非必要业务(多数国家已实施)

(2) 设立强制许可证制度,保护本国医疗和制药或相关行业的工业产权(德国、加拿大或以色列)

(3) 卫生材料强制性生产相关措施(美国)

(4) 民营医院的临时国有化和医疗和/或相关材料的征用(西班牙、意大利和爱尔兰)

(5) 禁止或间接阻止分配股息(英国)

(6) 限制药品和食品出口(俄罗斯、印度或厄瓜多尔)

(7) 暂停民营企业征收费用,例如,高速公路或收费站(秘鲁)

(8) 保护本国经济,避免外国投资者收购风险资产(澳大利亚)

投资者可能触发的原则

如果政府实施的某些措施引发了外商投资争议,应首先分析双边投资条约及其具体规定,因为在任何情况下该等条约会优先适用。

需要重点分析的是,双边投资条约中可能规定的除外情形,以及是否有不排除措施条款,允许在特殊情况下采取特殊措施以保护国家的根本利益,或是否明确排除援引不遵守条约的特殊情况。

此外,还需评估如下问题:

(1) 实施措施的过程是否透明

(2) 过程是否正当并且不存在歧视

(3) 措施是否具备必要性、有没有其他更缓和的方式

(4) 是否会提供补偿等

如果国家政府在危机背后推波助澜,这更具有重要意义。

此外,还必须遵守习惯法,援引充分保护和安全标准、禁止直接或间接征用、公平和平等待遇或最惠国条款等原则。

国家可能采取的抗辩

各国可以援引不可抗力、极端危险或生存需要 (state of need) 等免责。必须考虑到,虽然双边投资条约未规定生存需要的除外情形,但这不意味着不能援引该等原则。

特别是,与理论上的情况相同,国家生存需要是解释和适用时出现问题最多的原则之一,因为它实际上涵盖了所有其他情形。由于存在相似之处,2001年和2002年因阿根廷金融危机作出的裁决具有重要意义,因为这是将国家生存需要解释为经济危机领域排除非法性的原因的重要先例。

从国际投资争端解决中心就阿根廷金融危机发布的决议中我们可以得出以下相关结论:

(1) 国家负有举证责任,并且必须特别证明,经评估具体情况,采取该措施符合国家的根本利益,具有合理性(ICSID ARB/01/3/2007 Encron Corporation and Ponderosa Assets诉阿根廷共和国案)

(2) 国家必须证明,采取不利影响更低的措施无法解决危机局势,而且所采取的措施是唯一可行的措施(ICSID ARB/02/16,348.2007 Sempra Energy International诉阿根廷共和国案)

(3) 但是,在某些情况下,要由投资者证明国家采取的诱发危机的行动是为了避免适用生存需要的情形(ICSID ARB/02/1.2006 LG&E Energy Corp. LG&E Capital Corp,及LG&E International, Inc.诉阿根廷共和国案)

(4) 最后,如果国家加重了危机或国家社会利益面临的威胁,则生存需要不能被视为排除责任,此外,生存需要适用的所有条件必须以累积的形式满足,因此仅满足其中一些条件是不够的(ICSID ARB/01/8.2005 CMS Gas-Transmission Company诉阿根廷共和国案)。

结语

鉴于各国采取的措施各有不同,因此需要从投资者和国家的角度进行逐案分析和适用惯常的国际法抗辩机制。

在任何情况下,必须注意到,该等原则在适用时会面临限制,并且可能与条约法(双边投资条约)相冲突,此时会优先适用条约法。在这个意义上,仲裁小组可以:

(1) 同时适用这两项标准,并要求国家遵守;或

(2) 如果两项规则因存在冲突而无法同时适用,则应优先适用其中一项,但应始终考虑双边投资条约施加的限制,该等限制始终是强制性的。

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