2018/11/27

聚焦VIE架构下的税务风险

作者:董刚  刘勃

近日,财政部发布了2018年会计信息质量检查公告,对2017年度的会计执法检查作了全面总结。值得关注的是,钢铁煤炭和互联网行业被选为2017年的检查重点,而公告也直指这两个行业暴露的税务问题。其中,对于互联网行业,财政部指出其“呈现轻资产运营、股权与债权投资相互交织、管理架构与法人实体分离、业务运营无疆域限制等突出特点,部分企业跨境转移利润、逃避缴纳税收等问题比较突出”。

“管理架构与法人实体分离”、“业务运营无疆域限制”、“跨境转移利润”…这些表述很容易让人联想到在互联网、部分外资受限行业及其他新经济行业中常见的VIE架构。所谓VIE架构,通常指基于特定目的(如境外上市)搭建的跨境投资结构与境内业务运营实体在股权关系上相分离,但通过一系列协议的方式实现对境内业务实体的控制。典型的 VIE结构如下图所示。


公告在发布后引起了关于VIE架构税务风险的新一轮关注,也的确可能引发中国税务机关对VIE架构更为深入的审视。毋庸置疑,VIE架构的搭建有其特定的商业和法律考量(非本文重点,不在此讨论),但客观上则形成了境内利润对外汇出的路径:境内运营实体通过一系列协议安排(典型的如技术支持与服务协议、业务经营协议、咨询协议等)向WFOE支付费用,WFOE将其税后利润对其境外股东分配。这一安排下,我们认为值得关注的主要税务问题如下:

一、协议控制下的境内交易 –关于相关性与合理性的检视

VIE协议控制税务可行性的前提是境内运营实体向WFOE支付的各类费用可作为其成本费用于税前列支,否则VIE安排将产生重复征税的高额税务成本。在构建一系列VIE协议控制的文件时,往往易被忽略的是相关费用是否符合《企业所得税法》所规定的“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出”这一基本命题。一般而言,如果WFOE仅仅作为一个收取费用的主体而存在,但并未真正开展据以支撑其收入的经营活动,那么相关费用与境内运营实体的收入既不相关,亦不合理,国内运营实体向WFOE支付的高额费用(甚至是全部利润)存在较高的无法在税前抵扣的风险。

发票问题亦应受到关注,在运营实体与WFOE间发生咨询费、服务费、管理费等支付时,将涉及增值税发票开具的问题。由于开具与接受“与实际经营业务情况不符的发票”,都将有可能构成虚开发票,因此WFOE与运营实体间“实际经营业务”的真实情况可能受到严格的考察与检验,而发票的合规性可能作为突破口受到质疑,不合规发票作为税前抵扣凭证的有效性也将受到挑战,从而影响运营实体就相关成本费用可否于税前抵扣的问题。

即使据以支付相关费用的交易的真实性与相关性无虞,关联交易合理性(即转让定价问题)也值得留意。基于VIE协议下的控制关系,运营实体与WFOE之间有理由被认定为关联关系。诚然,国家税务总局公告2017年第6号规定“实际税负相同的境内关联方之间的交易,只要该交易没有直接或者间接导致国家总体税收收入的减少,原则上不作特别纳税调整”,但作为前提条件的“没有直接或者间接导致国家总体税收收入的减少”需要审视:如果WFOE能够取得特定的优惠税率(高新技术企业或是西部大开发税收优惠等),则可能引发反避税调查而面临税务调整。

二、对外利润分配 – 税收协定(安排)待遇的适用

WFOE取得的税后利润,可对境外股东进行分配。VIE架构的搭建中,香港是最为热门的境外股东设立地,部分原因是基于内地-香港税收安排,股息红利分配有机会适用5%的优惠税率(相较于一般情形的10%)。但若要适用该优惠,至少先解决两个问题:1. 该香港公司能够顺利向香港税务局(IRD)申请取得香港居民身份证明书吗?2. 该香港公司能够满足中国税法及税收协定(安排)下“受益所有人”的条件吗?

三、新个人所得税法对实际控制人的影响

对于VIE架构的最终控制人(自然人),眼下有必要密切关注个人所得税法修订的进展。首先,个人居民身份及其征税规则是值得首要关注的问题,这将很大程度决定个人来自于海外的所得会否在中国产生纳税义务;对于中国税收居民而言,新个人所得税法下的反避税条款(尤其是受控外国企业规则),结合目前CRS的全球实践,将可能使得中国税收居民海外投资所得被纳入中国缴税的风险显著提高,境外架构有待审视与调整(如有必要);中国税收非居民个人也并非高枕无忧,其在海外无论以何种方式投资退出,要特别关注新个人所得税法下一般反避税条款(穿透原则)在实践中的引入及实施。


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