2019/05/31

投资与并购 | 不一般的尽职调查防范不一般的风险——投资项目中的反腐败和反商业贿赂

作者:宋瑞秋 张毅

感谢调查及合规争议团队合伙人刘倩对本文的大力支持。

宋律师昨晚接到了在基金公司法务部工作的好友小李的电话。小李向宋律师大吐苦水,他所在的基金半年前刚投资了一家医药企业,然而这家公司上个月刚被市场监督管理局约谈商业贿赂问题,这个月创始人又被检察院叫去喝茶,公司顿时经营陷入困境,几近破产边缘。为了这事情,小李的年终奖打了水漂。宋律师对此只能深表同情,并慷慨地向小李分享了识别目标公司腐败和商业贿赂问题的破解之法,以期小李未来的年终奖不会再受牵连。

反腐败和反商业贿赂风险离投资项目有多远?

腐败风险通常来源于公司市场开拓人员在业务开展过程中向国家工作人员或可以影响交易的个人、公司、组织行贿的情形,易导致公司、公司创始人以及高管的刑事责任,同时还可能令公司失去通过不当行为获得的经营许可、资质和业务收入,从而损害投资人利益。对于腐败案件,如果公司相关人员是为了公司利益行贿,公司本身会被认定为单位行贿罪而受到处罚,但同时公司直接负责的主管人员,多数情况下包括创始人,也需要承担相应的刑事责任。 

商业贿赂主要是对交易相对方的工作人员、受交易方委托的中间商以及能够影响交易的个人或单位进行贿赂进而谋取交易机会或者竞争优势。实践中商业贿赂的各种手段因业务人员的无穷想象力而层出不穷,包含回扣、介绍费、会务费、购物卡等常见形式,还有比较特别的如兑换积分、旅游机会等。与之相对的,《反不正当竞争法》下“明折明扣”的方式则规定得比较机械,要求折扣必须以明示方式做出,并且双方都要如实入账。因此实践中许多公司采用的招揽客户的小手段都有可能因违反《反不正当竞争法》而承担行政处罚责任,严重的情况下也会因触发非国家工作人员行贿罪等罪名而涉嫌刑事责任。值得特别注意的是,就行政处罚结果而言,除了十万以上三百万元以下的罚款外,涉事企业还有可能被并处没收违法所得,其金额可能远超罚款金额和贿赂成本。例如,2016年12月上海某轮胎销售企业因涉嫌向近400家零售商提供总价值约200万元的亚马逊卡而被认定为商业贿赂,最终被处16万元罚款,并处没收违法所得人民币1800多万元。此外,由于商业贿赂往往植根于企业的商业模式,停止相关活动后极有可能导致客户的大量流失,进而影响公司的正常运作,致使投资人的利益严重受损。

因此,宋律师总结,投资项目中目标公司如存在腐败行为和商业贿赂行为,其实极易引发相关行政和刑事责任,进而导致目标公司因高管被迫离开、核心商业模式整改和声誉受损而陷入经营困难。因此,需要在投资阶段的尽职调查阶段即予以重视。

如何在尽职调查中发现反腐败和反商业贿赂问题?

对此,宋律师建议相关法务人员与投资经理在项目开展前即展开充分的沟通,了解相关行业是否与政府接触较多或行业内反腐败和反商业贿赂问题较为严重,典型的行业有医药销售企业、工程建设企业、涉及政府采购招投标的企业、进入国有资本垄断型行业的企业,以及需要大量经销商的销售类企业等。同时可以简要地在网上搜索新闻,关注相关行业内的公司是否有发生典型的处罚案例。 

如项目已经启动,相关法务人员可以及时与律师进行沟通,提醒律师在准备尽职调查清单和审阅尽职调查文件时适当关注相关风险。对此,项目经办律师通常会在尽职调查清单、问卷调查以及访谈的过程中与目标公司进行核实,并在审阅商业合同的过程中进行初步的排查。但是,考虑到腐败问题和商业贿赂问题本身即为了逃避监管部门的追查而比较隐蔽,如公司故意隐瞒相关信息,项目经办律师其实也较难做到主动出击发现问题。

为了应对这种情况,宋律师解释道,目前金杜律师事务所已经从合规部门以及诉讼部门抽调专业的反腐败和反商业贿赂律师组建团队为投资交易进行保驾护航,如金杜的调查及合规争议团队,提供专项的反腐败和反商业贿赂的尽职调查服务。相关专项调查的开展通常以一套非常详尽和成熟的问卷调查开始,专项律师会根据问卷调查的内容与公司的主管人员以面对面形式进行细致的询问,通过受访者的现场回答情况以及不同受访者回答中的矛盾点挖掘可疑问题。此外,专项律师还具备特定的财务知识,会对目标公司的账目进行审阅和梳理,凭借其经验发现可疑交易,通过比对可疑交易的对应合同和财务凭证,以及主管职员的应对口径,结合问卷调查阶段发现的问题进行相互印证,抽丝剥茧地挖掘出公司向投资人隐瞒的背后实情。

发现了反腐败和反商业贿赂问题后应该怎么办?

如果在进行专项尽职调查后发现了反腐败和反商业贿赂的问题,宋律师建议法务团队可以根据专项律师的报告意见向业务团队准确传达相应的法律后果以及进行整改的可行性,协助业务团队衡量该项目的风险大小,并进一步决定项目的去留。此外,从法律层面,宋律师建议可以考虑在投资协议中做以下处理,以确保发生反腐败和反商业贿赂事件时从交易协议层面对投资人有一定程度的保护。 

首先,可以要求公司和创始人在交易文件中就反腐败和反商业贿赂问题进行全面的陈述与保证。其次,可以在协议中作为特别赔偿事项,要求公司和创始人对其历史上的腐败和商业贿赂行为而对投资人造成的损失进行赔偿。此外,作为交割后的承诺,可以要求创始人和公司对未来合规经营进行承诺。最后,对于风险较高的企业,还可以要求公司在交割前或在交割后的一定期限内建立反腐败制度,并要求公司定期安排反腐败和反商业贿赂培训等。

和宋律师聊到此处,小李不禁感慨,如果能够早些请宋律师吃个饭吐吐槽,说不定今年的年终奖就保住了呢。

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