2018/09/17

金杜遇见独角兽丨穿透面纱来看你

作者:聂卫东(合伙人)李恒学(律师)

“金杜遇见独角兽”是我们新近推出的专栏,将定期发布跟“独角兽”相关的各种专业、前沿的观点述评与行业观察。继上期推出“网络游戏热点法律问题系列问答”后,本期我们推出“独角兽捕手修炼手册”——高度浓缩投资过程中的真正风险点,以及如何把握那些来之不易的投资机会。我们将全部采用清单形式,严格限制清单条数和字数,希望让你在最短时间内有最大收获。

1. 穿透谁的面纱  A股上市前,中介机构需对拟上市公司的股东逐层核查直至最终的自然人、上市公司或国资委,主要是为了弄清楚谁是公司实际控制人,股东人数是否超过200人、是否存在三类股东,以及是否存在外资成分(对于限制外商投资的行业而言)。对于设置复杂架构来隐藏实际股东的投资人来说,这往往是一道大考。 

2. 股东200人问题  目前监管机构要求申请上市的企业需满足股东穿透计算后的总人数不超过200人。如股东人数超过200人的需在上市前进行清理。在穿透计算股东人数时一般需逐层追溯上层投资人直到最终出资的自然人、上市公司或国资委。 

3. 经备案的有限合伙私募基金股东  通常已经在中国基金业协会备案且不属于专为投资于某一拟上市公司的有限合伙形式的私募基金在计算股东人数时可以算作一名股东。除此以外,有限责任公司(为规避200人人数限制设立的除外)以及依法办理备案的契约制基金、资产管理计划、信托产品在计算股东人数时也可以算作一名股东。为配合公司的上市计划,基金管理人应尽早完成投资于公司的私募基金的备案手续。 

4. 境外投资机构股东  目前对于境外投资机构股东是否穿透计算股东人数规定并不明确,但实践中一般拟上市公司的境外投资机构股东也不需要穿透计算股东人数。根据公司的上市中介机构的核查要求,可能需要向公司的上市中介机构说明该境外投资机构非专为参与公司投资而设立,也参与了其他投资。 

5. 投资机构股东的信息披露  为核查股东人数是否超过200人以及拟上市公司股权是否清晰稳定,各境内外投资机构股东通常需要配合公司的上市中介机构完成穿透核查,即上市中介机构需要核查各投资机构股东的上层股东情况。穿透核查并非要求在招股书等上市申请文件中披露投资机构股东的上层股东情况,除非证监会要求补充披露,通常仅在招股书中披露实际控制人、控股股东以及持有公司5%以上股份的主要股东的股东构成。 

6. 保密义务与信息披露  从上市的角度来看,投资机构股东应尽量配合公司的上市中介机构完成穿透核查。有时由于投资机构股东尤其是境外投资机构股东与其上层投资人签署了保密协议,不便直接披露其股东情况。此时投资机构股东可与上市中介机构协商以其他变通方式协助其完成穿透核查,比如由投资机构股东以书面确认的方式确认其上层股东不存在信托持股或委托持股或故意规避股东200人的情形。但仍存在被证监会进一步要求穿透核查的可能。 

7. 三类股东问题  由于契约型私募基金、资管计划和信托计划可能存在多层嵌套、无法核查股东身份等问题,通常难以符合上市企业股权清晰、稳定的要求。大部分拟上市公司在上市前均对此类股东进行了清理。2018年年初,中国证监会发布了“三类股东”监管政策,在满足相关条件的情况下也可以选择不清理,但该政策的执行及审核口径仍有待观察。投资人应谨慎选择以契约型私募基金、资管计划或信托计划的形式投资于目标公司。 

8. 员工持股计划的股东人数计算  员工通过有限合伙平台持有拟上市公司股权的,也需穿透计算股东人数而不能仅将有限合伙算作一名股东。为避免由于员工股权激励导致股东人数超过200人,此前A股上市公司中存在将员工持股有限合伙在基金业协会完成基金备案从而仅将持股平台算作一名股东的操作实践。但根据证监会于2018年6月6日发布的《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》(“指引”),仅符合指引规定条件的试点企业的员工持股计划可按一名股东计算;不符合指引规定条件的,在计算股东人数时,大概率仍需穿透计算股东人数。因此,指引发布后,将员工持股平台在基金业协会备案为私募基金从而仅认定持股平台为一名股东的做法,不再具备普遍的参考意义。 

9. 重大资产重组中对交易对方的穿透核查  根据证监会的监管政策,上市公司重大资产重组的交易对方(即同时获得上市公司股份及现金对价的公司股东)也需穿透核查,且经过穿透计算后的股东总人数不得超过200人。 

10. 重大资产重组中交易对方为私募基金  上市公司重大资产重组交易对方的股东人数计算也适用经备案的私募股权基金、资产管理计划以及其他金融计划进行持股的,穿透计算时按1人计算这一规则。但如果经备案的私募股权基金、资产管理计划以及其他金融计划系在重组交易停牌前六个月内及停牌期间内以现金出资成为交易标的股东的,则需适用穿透计算规则而不能按照1人计算。

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