2013/05/04

信托计划《支付协议》类文件的起草原则

一、信托计划有关《支付协议》类文本的作用和意义

信托公司在设立信托计划时,经常会与融资方、融资方实际控制人等就将来债务偿还事宜办理强制执行公证(下称“强执公证”)。强执公证对于信托公司的好处显而易见:一旦交易对手不按期履约或履约不适当,信托公司无需通过诉讼程序即可直接向公证机构申请出具执行证书,进而向人民法院申请强制执行。通过此方式实现债权方便、快捷,大大降低实现债权的成本,还可适当打消交易对手的侥幸心理,敦促交易对手及时全面履行义务,提高合同的履约率。

《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(下称“《联合通知》”(1)是司法实践中强执公证和法院执行行为的最重要的依据。为能符合《联合通知》关于可办理强执公证的“还款(物)协议”的规定,信托公司通常会在已有各类信托文件的基础上,另行与融资方等签署《支付协议》或《还款协议》(各信托公司所签署的文本名称虽各不相同,但是性质和内容基本相似,笔者以下统称此类文件为《支付协议》),在其中明确约定融资方在某特定条件成就时应履行的给付义务,融资方等承诺在不履行或不完全履行义务时依法接受强制执行。

由于《支付协议》是申请公证处出具《执行证书》的基础,而在信托计划中,信托公司与交易对手关于债权债务的约定通常较为复杂并伴随担保等事项,法律关系也比较复杂,在起草《支付协议》时就需要充分把握此类文件的起草原则和相关技巧,避免出现错误或遗漏,给强制执行造成障碍。

二、《支付协议》的起草原则和技巧

根据《联合通知》的规定,笔者理解《支付协议》作为可办理强执公证的债权文书,内容应当全面、准确、合法且无争议,并充分考虑有关约定的可操作性。具体而言:

1、符合《联合通知》第一条的规定

《联合通知》第一条规定:“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

根据上述规定,笔者认为:

(1) 《支付协议》从给付内容上看,应为单纯的交付货币、物品或有价证券。实践中,《支付协议》一般都能够满足这一条件,故在此环节较少发生争议。但是需要说明的是,《支付协议》中应仅有债务人承担给付义务,信托公司作为债权人不应承担任何义ch务。

(2) 《支付协议》在表述上应当明确、无歧义,并与信托合同等文件内容协调一致,避免与其他信托文件之间存在矛盾。具体包括信托资金本金实际发放金额、利息计算(如为分期发放本金,各期利息的起算时间)、其他费用计算方式、担保财产内容等。

在某贷款型房地产信托项目中,该项目的预期收益与信托资金募集情况挂钩,因此在《信托贷款合同》中仅是预估利率为15%,而在信托计划成立后,根据实际募集情况,该项利率调整为14.5%,在《支付协议》中未经说明即直接使用了该利率。笔者认为,这种情况下,应当进行必要的解释和说明,否则项目公司有可能据此抗辩称《支付协议》内容存在错误,不能进行强制执行。

(3) 《支付协议》所涉及的给付内容金额要准确。一个完整的信托计划所涉及的债权债务关系往往非常复杂,有可能涉及到本息的分期返还、分段计算利息、罚息甚至于计算复利等种种情况。在这种情况下,笔者认为,《支付内容》所涉的债务人的给付金额或至少计算依据应当有清楚、明确、具有可操作性的约定。

如:某信托公司在《支付协议》中约定:“如债务人逾期偿还当期信托收益,则应以全部欠付金额为本金,按照日万分之五的利率计算违约金。”该条款给人的第一印象是比较清晰、明确,并无争议。但是,在该案件进入强制执行后开始核算申请金额时,笔者发现这一约定给后续权利的主张带来了障碍。原因是,由于信托计划尚未结束,仍在持续计算信托收益,导致债务人的欠付金额始终处于增长中,也即该项违约金因本金部分未固定而无法计算。如果逐日计算并累加,无疑将带来极大的工作量。因此,最终只能选择简化算法计算该笔违约金。

(4) 《支付协议》中应当明确约定:在特定条件成就后,债务人愿意无条件接受人民法院的强制执行,而不应赋予债务人任何向公证处举证、抗辩的权利。

除以上原则外,笔者认为,在《支付协议》的起草过程中还应注意:

(1) 《支付协议》内容应当全面。首先,该协议的签约主体应当包括信托公司、融资方、其他债务人(如融资方实际控制人等)、担保方(如有);其次,可供强制执行的财产内容、类别需要尽可能全面;更为关键的是,债务人的给付内容应当包括但不限于:信托资金本金、利息(收益)、违约金、赔偿金、信托报酬、保管费、实现债权的费用等。

在笔者办理的一起信托计划兑付纠纷争议解决案件中,某信托公司在其自行签署的《支付协议》中,仅约定债务人应给付信托资金本金及利息,而未计入其他费用,信托公司因此陷入了非常尴尬的境地。如信托公司放弃追索罚息、信托报酬、实现债权费用等,很可能导致信托计划无法达成预期收益;而如提出该项申请,公证处很可能拒绝出具相应的《执行证书》;如信托公司另行诉讼或通过特别程序实现担保物权,项目公司又可能主张信托公司已经通过《支付协议》的方式放弃了本息之外的其他费用,给诉讼或特别程序制造障碍

(2) 《支付协议》中关于违约金、赔偿金的约定应当合法、合理。笔者认为,如违约金、赔偿金的利率约定明显过高,或存在重复计算等情况,均有可能在执行程序中遇到障碍。

举例而言,某信托计划共约定了如下6种违约金:(1)“投资收益逾期支付”违约金;(2)“信托计划成立先决条件未成就”违约金;(3)“宽展期”违约金,指被执行人发生违约行为后,宽展期(5个工作日)内应收取的违约金;(4)“全部欠付金额为本金,按照日万分之五计息”违约金;(5)“逾期获得各类工程证件”违约金;(6)“项目公司违规用章”违约金。

很明显,其中(1)、(3)、(4)项违约金存在重复计算的情况。即使该《执行证书》进入执行程序,违约金数额很可能会被执行法院酌情调低。而在司法实践中,已有自然人借贷因违约金约定过高,执行法院认为《执行证书》确有错误,裁定不予执行的案例(2)。因此,这一问题需要引起信托公司足够的重视。

2、在《支付协议》中增加实现债务人承担担保责任的条款

信托计划中,融资方通常向信托公司提供各种担保,就此,我们认为可以在《支付协议》中增加关于债务人违约时,愿意对其提供的自有担保财产进行强制执行的条款,同时,对有关《担保合同》一并办理强执公证。

尽管当前学术界对于担保合同是否可以进行强执公证尚有争议,但是结合笔者近年来办理的案件,包括最高人民法院、山东省高院、北京市高院在内的多个法院均表示认可 “对债务人以自有财产提供担保进行强执公证”的效力。据此,笔者认为:在支付协议中写明有关担保条款,可以使《支付协议》的内容更为全面,就《支付协议》出具的执行证书能够更为全面的保护债权人的利益。

需要注意的是,对于非债务人提供的担保(如债务人实际控制人提供的抵押、股权质押等)能否写入《支付协议》?实践中争议还比较大,需要结合具体情况具体分析。笔者建议,此类担保在起草《支付协议》前应当与公证机构预先沟通,提前了解有管辖权的执行法院对该问题的倾向性意见,视情况决定。

3、充分考虑《支付协议》的可操作性

(1) 加速到期条款

当《支付协议》约定债务人分期履行给付义务时,《支付协议》应当约定加速到期条款,否则可能给信托公司实现权利带来很大的障碍。即,当债务人未按期履行某一期给付义务或任何导致合同不能履行的事件发生时,其余未到期的利息和本金都将立即到期并要求支付。

如某信托计划的《支付协议》中约定,债务人应当分期偿还信托贷款本息,第一次2010年12月偿还5000万元,第二次2011年6月偿还8000万元,第三次2011年12月偿还1亿元,《支付协议》未写明该债权可以加速到期。后债务人违约,在支付了第一次还款本息后延期支付第二次还款本息。此时信托公司面临的困境是:第三次还款本息的付款时间未到,其无权申请一份同时包括第二、三次还款本息的《执行证书》。如仅就第二次还款申请强制执行,应向当地中院申请,如将来第三次还款继续违约,应向当地高院申请强制执行(根据执行法院所在省份级别管辖的规定,1亿元以上一方不在当地的案件由省高院管辖,1亿元以下的由各地中院管辖)。这就导致未来信托公司可能需要两次立案,而且在两级法院执行,大大增加了工作成本。

(2) 约定有利于信托公司的申请执行证书条件

申请执行证书的条件应当尽可能简单明确,避免双方当事人对此产生争议。而实践中,个别《支付协议》会额外约定债务人有举证、抗辩的权利。笔者认为,该等条款无疑会给信托公司申请执行证书增加不必要的障碍。另外,考虑到信托公司在信托计划框架下享有诸多受托人权利,因此,申请执行证书不应以信托计划终结或结束为前提条件。

(3) 约定明确的行使担保权的条件

当《支付协议》涉及担保条款时,信托公司应当约定简单、明确的担保物权行使条件。否则债务人(此时也是担保人)可能提出异议,导致执行工作遇到障碍。

三、其他与《支付协议》有关的事项

1、如通过《补充协议》等对《支付协议》的内容进行了实质性变更,则必须对《补充协议》也进行强执公证

在签署《支付协议》之后,由于种种原因,可能需要通过签署《补充协议》等方式对原协议进行修改和调整。对此,笔者认为,对《支付协议》进行强执公证的效力并不必然及于其《补充协议》,因此,公证机关一般不会为未经公证的《补充协议》出具执行证书。如果公证机关仅对原《支付协议》出具执行证书,债务人又有可能因《补充协议》而主张原《支付协议》内容存在错误,不应强制执行。因此,如果信托公司与融资方重新签署《支付协议》或签署了《补充协议》,应当对该等协议进行强执公证,为未来可能发生的强制执行程序清除隐患和障碍。

2、公证机构的选择和沟通

考虑到强执公证程序对于信托公司的重要意义,笔者建议信托公司加强与公证机关的事前沟通,加强对信托合同关系的解释说明工作,说服公证机关根据情况修改公证机关日常使用的可能不适用于信托公司的格式范本,在合法、合规的前提下尽量快速、便捷的出具执行证书等。

以上是笔者办理各信托公司多起兑付纠纷案件时,关于《支付协议》起草原则和技巧的一些心得。考虑到信托计划的专业性和复杂性,我国信托法律和司法实践的滞后性,以及未来一段时间内日益严峻的兑付压力,笔者认为为信托产品提供的非诉法律服务与诉讼法律服务的对接越来越重要,如条件允许,建议信托公司在起草《支付协议》或持《支付协议》、《执行证书》申请强制执行前,提前引入具有信托诉讼经验的律师提供协助,确保《支付协议》能够经得起司法实践的检验,保护信托公司自身及广大投资人的合法权益。

注释:

1、司发通[2000]107号,2000年9月1日生效。

2、2010年9月9日,李某向陆某借款150000元,借期从即时至2011年1月8日止,约定违约金为所借金额的百分之二十。双方签订了借款协议后到公证处进行公证,公证处以(2010)黔丹经证字第41号具有强制执行效力的债权公证书进行了公证,逾期李某未履行借款合同,陆某于2012年8月31日依据公证书向法院申请执行。在执行过程中法院认为,(2010)黔丹经证字第41号公证书支持违约金为所借金额的百分之二十违反了最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》以及《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的有关规定,故法院以公证债权文书确有错误为由,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第二款之规定,裁定不予执行。来源:http://court.gmw.cn/html/article/201210/09/106938.shtml

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