2017/11/17

破产企业设立时股东出资未到位,董事是否需要承担连带责任?

作者:赵坤成(合伙人) 胡荣杰(主办律师)

案件基本情况

1. S公司设立及出资情况

债务人公司S是一家外商独资企业,股东为注册于开曼群岛的K公司。K公司由中国企业T和美国企业I分别持股50%。K公司向S公司派驻若干名董事,且各有一半系T公司和I公司向K公司推荐。S公司设立时的章程确定的出资期限届满后,K公司尚存在出资未到位的情况。S公司出资期限届满后、破产程序开始前,因S公司无其他可供执行财产,其债权人曾向执行法院申请追加K公司为被执行人,要求K公司作为股东在未缴足出资的范围内对S公司债权人承担责任。执行法院支持了上述主张,但由于K公司在中国境内财产有限,经过执行后仍有相当部分出资未到位。

2. S公司破产清算情况

S公司进入破产程序时处于“三无状态”,即“无资产、无人员、无场所”,并且也无任何财务账册等文件。管理人接受指定后认为,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》(下称“破产法司法解释二”)第二十条第二款的规定,董事依法负有监督并促使K公司按照S公司章程规定足额缴纳认缴出资的义务,遂代表S公司向两届董事会中来自于T公司的中方董事提起诉讼,要求中方董事对K公司欠缴出资给S公司及债权人所造成的损失承担连带赔偿责任。

争议焦点

本案为损害公司利益责任纠纷案件。两审法院均认同案件的争议焦点是董事是否应当对股东欠缴出资承担连带赔偿责任。

判决意见

1. 一审意见

一审法院认为需要从三个方面分析:一是追缴股东出资是否属于董事勤勉义务的范围;二是被告未追缴股东出资与股东欠缴出资之间是否存在因果关系;三是被告未追缴出资是否导致S公司损失。

关于追缴股东出资是否属于董事勤勉义务范围的问题,法院的意见是肯定的,但法院同时认为:负有该项义务,并不等于未履行就必然需要承担法律责任,应进一步从被告未履行该义务与公司股东欠缴出资之间的因果关系,以及被告未履行该义务是否导致原告公司损失两方面分析。

关于是否存在因果关系,一审法院认为按期足额缴纳出资是股东的义务。S公司董事会未作出追缴股东欠缴出资的决定,与股东欠缴出资并无必然联系,也即股东是否履行全面出资义务,并不取决于董事会的决定。

关于董事未追缴出资是否导致S公司损失的问题,一审法院认为从现行相关规定的表述看,董事对公司损失承担责任,系因董事做出了某种积极行为,并导致公司受到损失。在董事消极未履行某种勤勉义务,且该消极未履行与公司所受损失并无直接因果关系的情况下,董事不应当受到追责。此外,董事虽未通过董事会作出追缴股东欠缴出资的决定,但并不影响S公司、其他利益相关方请求欠缴出资的股东承担责任。债权人在S公司进入破产程序前通过强制执行程序追加K公司为被执行人就是例证。

故一审法院驳回了S公司管理人代表S公司提出的诉讼请求。

2. 二审意见

二审法院认同一审法院对本案争议焦点的归纳。二审法院认为,在公司章程没有明确规定董事负有监督股东履行出资义务、没有证据显示其消极未向股东催缴出资与公司所受损失存在因果关系情况下,S公司请求上列董事对股东欠缴的出资承担连带赔偿责任于法无据。

故二审法院依法驳回上诉,维持原判。

点评

本案中,S公司管理人提出了多条直接和间接理由,以证明S公司董事应当对公司设立时股东未完全缴足的出资承担连带责任,包括双重董事身份、S公司外商独资企业性质、K公司及S公司股权架构等,但S公司管理人认可核心还是对于《破产法司法解释二》第二十条第(二)款的法律理解。那么,依据该条款,相关董事是否因此应承担法律责任呢?

我们认为,董事无需对股东在公司设立时应缴而未缴足的出资承担法律责任。

1. 现行法律法规、司法解释对此已经明确

《破产法司法解释二》第二十条第(二)款原文是:“管理人依据公司法的相关规定诉请公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员,或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等对股东违反出资义务或抽逃出资承担相应责任的,人民法院应予支持。”我们认为,该条款并未明确区分发起人、董事、高级管理人员、其他股东以及实际控制人等众多主体在公司设立、公司增资、公司抽逃出资等不同情形下应承担什么样的责任,而该条款列举的不同情形下相关主体的主观恶意、行为表现等各不相同。故该条款不能作为判断相关主体承担的责任形式与大小的唯一依据,应依据其指引寻找公司法的具体规定。

经查阅,公司法及其司法解释的规定主要是指《公司法》第二十八条、第一百四十七条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(下称“《公司法司法解释三》”)第十三条和第十四条。上述规定明确区分了公司设立、增资、抽逃出资三种情形来规范包括董事在内的相关主体的责任。我们可以看到,责任从重到轻,分别是协助抽逃出资的董事承担连带责任、增资不到位时董事承担相应补充责任、设立时出资不到位董事不承担责任。我们认为,这种规定不仅明确,而且非常具有合理性。因为抽逃出资属于主观恶性行为,没有董事协助一般难以完成;增资属于公司经营过程中的决策,董事在参与决策及办理变更等过程中均有较强的参与,但主观恶性较弱;而公司设立时的出资未到位,与董事无直接关系,董事无法强迫股东履行缴纳出资义务。

2. 关于本案中董事是否履行了勤勉义务的讨论

本案中,假定董事确实负有勤勉义务,先探讨下依据现有证据材料能否证明董事未能履行勤勉义务。管理人并未提出直接证据证明董事未能履行勤勉义务,而是以上诉人股东客观上未缴足完毕这一事实为依据,推定董事没有履行勤勉义务。在我们看来,S公司属于三无公司,相关资料、账册均已丢失,所有的董事会决议均不复存在,难以证明董事会是否曾以积极方式要求股东按时履行出资义务。在此情况下,不能将举证义务推给董事。因为,公司法及其司法解释明确有限公司的清算义务人是股东,股东才有保管公司主要财产、账册、重要文件的责任,董事并非责任人。这也是为什么《公司法司法解释二》第十八条规定股东对怠于履行清算义务导致公司主要财产、帐册、重要文件的灭失负有责任。

3. 关于怠于勤勉义务与损害之间因果关系的讨论

即使董事负有勤勉义务,且怠于履行勤勉义务,但与上诉人股东欠缴出资没有直接因果关系,不会导致上诉人的损失,也不影响相关利害关系人请求股东补缴出资。这一点也是两审法院重点阐述的部分,此处不再赘述。

4. 关于管理人提出的双重董事身份等问题

(1)双重董事问题

K公司和S公司虽然董事相同,但分别系依照开曼群岛法律和中华人民共和国法律成立、各具有相应法域下独立主体资格的法人主体。单纯以双重董事身份因素直接认定相应责任于法无据,而应看董事是否利用其双重董事身份实施了相关积极行为损害公司利益。本案中,董事虽然同时担任K公司董事,但出资是K公司本身的义务,董事既不是S公司股东,同时也不是K公司的股东,无法直接决定K公司的出资行为和出资决定。

(2)K公司和S公司股权架构搭建问题

管理人在二审庭审中还提及K公司和S公司股权架构的搭建,认为设立方想借此壳公司的设立,便于损害债权人的利益。实际上,开曼群岛也好,英属维尔京群岛(BVI)也好,国内外众多企业前往设立公司,主要是看中当地的外资引进优惠规定、税收优惠规定等原因,并非为了某种非法目的而设立。国内众多互联网公司均采取了类似股权架构,不能得出结论认为他们的设立也是为了方便损害债权人利益、逃避法律责任。

(3)关于S公司外商独资企业身份问题

董事会为外商独资企业的最高权力机构,这也是管理人提出董事承担出资责任的依据之一。针对该问题,国家工商行政管理总局《关于实施<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》(工商外企字[2006]第102号)中有了明确的说明,即在《公司法》实施后,外商独资设立的有限责任公司的权力机构同其他公司一样,也是股东会(或股东本身)。此外,我们理解,即使外商独资企业董事会作为最高权力机构,行使的也是经营管理决策方面的最高权力,股东的出资额、出资时间等不属于董事会的权力范围,董事对此也不具有决定权。

5. 要求董事对此承担责任突破了现行法律规定,将极大动摇董事制度之根本,甚至可能危害经济发展

如果在现行法律体系外擅自进行法律责任上的突破,给董事课以如此严重的法外义务,则从经济及社会角度分析,有志于投身市场经济的理性经济人将不再愿意担任义务过大而权力过小的董事一职,势必影响到作为市场经济组成细胞的公司的高效、有序运转,进而影响我国公司的市场竞争力,危害经济的正常发展。这与最高人民法院一直强调的为公平、有序的社会主义市场经济提供司法保障的精神不符。

综上,我们认为,无论催促股东按时出资是否属于董事勤勉义务范畴,无论董事是否实际履行该勤勉义务,董事均不需要对股东的原始未到位出资承担连带赔偿责任,本文讨论案例中的两审法院的判决结果正确。

金杜“一带一路”国际合作与促进中心

作为一家根植中国的全球性律师事务所,金杜于2019年3月成立了 “一带一路”国际合作与促进中心(KWM Belt & Road Center for International Cooperation and Facilitation,简称BRCICF)中心。

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