2019/07/23

实锤干货丨最高院代持纠纷裁判规则专题一:代持协议效力认定

作者:刘斌 何春艳 刘盼

前记

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资,通常指实际出资人与名义出资人约定,由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为记名股东。股权代持相关问题是目前公司法司法实践中极具争议的问题。我们在某案例数据库中以“代持”为关键词,共检索到最高院审理的298个案例。经对这些案例系统、全面、深入地梳理及分析,我们从中整理出20余个典型案例,我们拟按案例的核心争议焦点,分为“代持协议效力认定”、“事实上的代持法律关系认定”、“隐名股东显名化”、“第三人保护”四个专题,与大家进行分享。

专题一 代持协议效力认定

《合同法》第五十二条规定了协议无效的五种情形包括:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。依据相关法律规定以及司法实践,若无《合同法》第五十二规定的情形的,原则上应当认为代持协议有效。那么,在股权代持纠纷的审判实务中,最高院是如何具体适用上述无效情形的?

经梳理,最高院对于代持协议效力认定的典型案例共有6个,包括代持银行股权的案例1个;代持保险公司股权的案例2个;代持上市公司股权的案例3个。以下,我们会先就这6个案例进行个案解读及分析,然后再就案例反映出的最高院裁判规则进行总结及延伸。

案例要旨及解读

1. 代持银行股权的协议效力认定

案例1

某金融服务公司与某中小企业投资公司股权纠纷上诉案[(2002)民四终字第30号,2012.10.29]

裁判要旨:境外金融机构委托境内企业代持中资金融机构股权,规避了内地金融管理制度的强制性规定,相应代持协议无效。

律师解读:某金融服务公司是一家香港金融机构,为规避《关于向金融机构投资入股的暂行规定》(银发〔1994〕186号)关于外资、中外合资金融机构和企业均不得向中资金融机构投资的规定,其于1995年委托某中小企业投资公司代持民生银行股权。2012年最高院审理本案时,《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》(银监〔2003〕6号)已经开始有条件允许境外金融机构投资中资金融机构,但仍然规定必须经银监会批准。

最高院认为,案涉代持行为违反了内地金融管理制度的强制性规定,协议双方正是为了规避法律规定,采取“委托投资”的方式使得某金融服务公司的投资行为表面上合法化,双方的行为属于 “以合法形式掩盖非法目的”,相应代持协议应认定为无效。需要注意的是,随着中国银行业对外开放的推进,《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》已于2018年8月废止,就此,该上述裁判要旨也存在随着监管环境变化而变化的可能。

需特别关注的是,本案中最高院在认定代持协议无效后,依据《合同法》第五十八条之规定,认定名义股东享有民生银行股权,但认购股份的本金应当返还给委托人。同时根据公平原则和合同法的基本精神,关于因投资行为产生的收益应当由名义股东按诉争股份市值及其全部红利之和的百分之四十向委托人予以补偿。

2. 代持保险公司股权的协议效力认定

案例2

某控股集团公司等与某基金公司合同纠纷案[(2013)民四终字第20号,2014.6.5;(2015)民申字第136号,2015.6.24] 

裁判要旨:境外企业委托境内企业代持境内保险公司股权的,相应委托投资协议有效,但委托人不得据此主张股权权属。(该裁判要旨已被以下案例3实质变更)。

律师解读:值得注意的是,最高院在本案中引用的《保险公司股权管理办法(2010)》第八条规定了“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”,但最高院并未引用该条款,而只引用了第二条关于外资持股比例限制的条款。

某基金公司为境外公司,其持有新华人寿保险公司4.5%的股权,为规避当时有效的《保险公司管理规定(2004)》(保监〔2004〕3号,2009年废止)对于境内非上市保险公司境外股东投资比例不得超过股份总额25%的限制性规定,某基金公司于2006年委托境内的某控股集团公司为其代持新华人寿的部分股权。2013年最高院审理本案时,当时有效的《保险公司股权管理办法(2010)》(保监〔2010〕6号)也有类似限制外资持股的规定。

最高院认为,相关部门规章只是对外资持股比例进行了限制性规定,超出比例的应适用外资保险公司管理规定,并未禁止境外企业持有境内保险公司股权, 本案不属于“以合法形式掩盖非法目的”。在此基础上,最高院区分了对内委托投资关系和对外股权归属关系,认为保监会的上述限制性规定不影响委托投资协议的效力,但委托人不能依据协议主张股权权属,受托人以自己名义投资股权并经保监会批准,应认定股权归受托人所有。

案例3

某福建投资公司等与某福州实业公司营业信托纠纷上诉案[(2017)民终529号,2018.3.4]

裁判要旨:代持保险公司股权,损害社会公共利益,代持协议无效。

律师解读:值得关注的是,最高院在本案审理过程中曾专门组织专家学者及相关监管部门召开论证会,本案裁决结果充分尊重了特殊行业的监管规则,避免了司法审判与行政监管不必要的冲突。本案由最高院江必新大法官当庭宣判,对处理类似案件具有重要借鉴意义,这也是最高院在处理特殊领域代持纠纷的转折性和标志性案例。

某福州实业公司原持有正德人寿保险公司20%的股份,为规避当时有效的《保险公司股权管理办法(2010)》对于保险公司单个股东持股比例不得超过20%的规定,2011年某福州实业公司以信托的方式委托某福建投资公司另外代持正德人寿保险公司部分股权。此外,《保险公司股权管理办法(2010)》第八条还规定“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”(《保险公司股权管理办法(2010)》虽被保监〔2014〕4号、〔2018〕5号规定相继替代,但禁止代持保险公司股权的条款在新规中一直保留)。

最高院认为,《保险公司股权管理办法》虽为部门规章,但从其规范目的、内容实质,以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析,违反该规定将会“损害社会公众利益”,依据《合同法》第五十二条第(四)款,相应代持协议应认定为无效。

3. 代持上市公司股权的协议效力认定

案例4

某成都贸易公司与某福州集团公司股权确认纠纷再审案[(2013)民申字第758号,2013.8.14]

裁判要旨:代持已上市公司5%以上的股权,相应代持协议对内有效,对外不产生股权权属变动的效果。

律师解读:某成都贸易公司委托某福州集团公司代持上市公司陵光公司6.43%股权,后某福州集团公司被第三人申请破产,某成都贸易公司请求确认登记在某福州集团公司名下的股权为其所有。

最高院认为,《证券法》等规定持股5%以上股东的股权发生较大变化的应当披露,某福州集团公司未按证券监管规定将代持事项向有关部门报告并向社会披露,亦未办理股权变更登记,不发生物权设立和变动的法律效果。对内关系上,依据代持协议约定,某成都贸易公司为该股权的权利人;对外关系上,应当按照公示内容,认定该股权由记名股东某福州集团公司享有。在此案例中,最高院确认了代持关系对内对外具有不同法律效力的“区别对待”原则。此外,本案还涉及第三人保护的问题,最高院认为如果支持某成都贸易公司关于确认股权的诉讼请求,将损害其他债权人的利益。

案例5

陈某诉王某公司股权转让合同纠纷再审案[ (2017)民申5055号,2017.12.28]

裁判要旨:代持已上市公司5%以下的股权,代持协议有效,委托人可以据此要求受托人交付股票。

律师解读:陈某向王某在限售期内转让上市公司大康牧业500万股股票(约占大康牧业总股本的2%),协议约定限售期满后相应股票由陈某继续代持还是进行交易,由王某进行安排。限售期满后,王某要求解除代持,并要求陈某向其交付代持股票。一、二审法院均支持了王某的诉讼请求。陈某向最高院申请再审,认为大康牧业系上市公司,代持行为违反《公司法》及《证券法》的规定,且损害社会公共利益,应属无效行为。

最高院认为,案涉股权虽然在限售期内,但该股权转让及代持行为,既不会引起上市公司股权关系的变化,也不会免除陈某作为上市公司股东所应承担的责任,并不违反相关法律法规的强制性规定,应认定为有效,裁定驳回陈某的再审申请。

案例6

杨某、林某股权转让纠纷再审案[(2017)民申2454号,2018.3.21]

裁判要旨:代持拟上市公司股权,损害社会公共利益,代持协议无效。

律师解读:杨某与林某于亚玛顿公司上市前签署协议,约定由林某代杨某持有亚玛顿公司1%的股权,在亚玛顿公司上市后,该股权继续由林某代持。后杨某起诉要求确认股权,并办理变更登记手续。二审法院认为代持协议有效,支持了杨某关于确权的诉讼请求。杨某对二审法院确认的1%股权对应的股票数量有异议,因而提起再审。

最高院认为,案涉代持协议实际隐瞒了拟上市公司的真实股东或投资人身份,违反了发行人如实披露义务,为《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》等证券监管规定明令禁止,将损害到资本市场基本交易秩序,损害到金融安全与社会稳定 ,从而会“损害社会公共利益”,依据《合同法》第五十二条第(四)款,应认定代持协议无效。合同无效后,最高院认为关于要求将诉争股权过户至其名下的请求不能支持,但杨某可依进一步查明事实所对应的股权数量请求公平分割相关委托投资利益。

案例总结及延伸

1. 代持协议效力案的裁判倾向

在最高院审理的6例典型代持协议效力认定的案例中,最高院共认定了三例代持协议无效,分别对应了代持银行股权、代持保险公司股权、代持拟上市公司股权:

第一,境外金融机构委托境内企业代持中资金融机构股权,规避了内地金融管理制度的强制性规定,以合法形式掩盖非法目的,相应代持协议无效。[案例1:(2002)民四终字第30号];

第二,代持保险公司股权,损害社会公共利益,代持协议无效。[案例3:(2017)民终529号];

第三,代持拟上市公司股权,损害社会公共利益,代持协议无效。[案例6:(2017)民申2454号]。

关于银行股权代持,值得注意的是,随着我国银行业对外开放的推进,《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》已废止,境外金融机构委托内地企业代持中资金融机构股权的,原则上不会再因违反该规定而被认定为无效,但若违反我国金融管理制度的其他相关规定的,仍存在被认定为无效的风险。就此,在分析金融领域的代持协议效力认定时,应当尤其注意我国金融监管政策及规定的相应变化。

关于保险公司股权代持,最高院裁判规则经历了从(2015)民申字136号案区分内外关系进行认定,到(2017)民终529号案直接认定代持协议无效的变化。我们理解,这一变化与保险业近年的强监管态势密不可分,针对保险业出现的违规代持、超比例持股的乱象,现行有效的《保险公司股权管理办法2018》(保监〔2018〕5号)不仅明确规定禁止代持保险公司股权,还进一步规定,有代持保险公司股权记录的投资者不得成为保险公司股东。

关于上市公司股权代持,最高院目前的裁判案例可以看出,针对具体案件的不同情形,最高院对代持协议的效力认定是不同的: (2013)民申字758号案,对已上市公司5%以上的股权代持采取区分说,协议对内有效,但委托人不得主张要求取得股权;(2017)民申5055号案,对已上市公司5%以下的股权代持采取有效说,协议有效,委托人可以要求受托人交付股权;(2017)民申2454号案,对拟上市公司的股权代持采取无效说,协议无效,股权归受托人所有。其中蕴含的司法价值导向就是,资本市场的信息披露制度需要坚决维护,不特定的广大投资者的利益需要坚决保护。值得注意的是,针对目前强监管的态势,我们理解,已上市公司5%以上的股权代持或者其他明确违反上市公司监管规定的代持协议的效力也很有可能受到挑战,司法层面也有可能不再采取区分说。

2. 代持协议无效的法律依据

上述被最高院认定代持协议无效的三个案例,均是违反了我国特殊领域的监管规定,这些监管规定的效力层级多数为部门规章及规范性文件,不属于“法律、行政法规的强制性规定”。

在合同效力问题上,原则性的立法导向是,合同意味着社会交易的增加,所以,“与其使其无效,不如使其有效”。司法实践中,为维护交易秩序的安全和稳定,法院通常对合同效力的司法审查持谨慎和谦抑的态度:一是按照《合同法》第五十二条第四款的规定,要求以违反“法律、行政法规的强制性规定”为原则,二是按照《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条的规定,对“强制性规范”进一步限缩为“效力性”的强制性规范。因此,法院通常不会以违反部门规章/规范性文件为依据认定合同无效。

但在代持纠纷的审判实务中,最高院在认定银行、保险、上市公司等特殊领域的相关代持行为违反监管规定的基础上,往往从监管规定的规范目的、内容实质、上位法规定,以及允许代持可能出现的危害后果等角度出发,以监管规定属于授权制订、代表对特定领域监管秩序等为由,认定相应代持协议构成“合法形式掩盖非法目的”或“损害公共利益”,依据《合同法》第五十二条第(三)、(四)款规定,认定代持协议无效。我们理解,这某种程度上也是最高院根据具体情况行使自由裁量权的一种体现。

从最高院的裁判路径来看,当然不能简单的得出“违反监管规定即合同无效”的结论,但无疑给涉及特殊领域和行业诸如银行、保险、上市公司、证券、信托等公司的代持行为敲起了警钟。在强监管背景下,金融商事审判与金融监管存在协同配合的趋势,违反或规避金融领域强制性监管制度的代持协议,将存在被认定为无效的极大风险。

3. 代持协议无效的法律后果

《合同法》第五十八条具体规定了协议无效的法律后果,“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补充。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”

代持协议无效后涉及两个问题,一是代持股权的归属,二是代持股权所产生的分红、转送股、股权/股份增值利益或亏损的分配/分担。关于第一个问题通常没有争议,代持协议既然认定无效,则意味着“实际出资人”不得据此要求对股权/股份的所有权,因此,原则上代持股权应当归受托人即名义股东所有。关于第二个问题,目前最高院的倾向性意见是按照公平原则,将代持股权的相应利益在当事人之间进行合理分配。

 (2002)民四终字第30号案是处理代持股权增值利益分配的典型案例,该案代持股权产生了巨额股权增值利益,一审法院仅要求名义股东返还代持本金及代持期间分红。该案最终经最高院审判委员会讨论后,确定了“四六分”的处理方式,即名义股东向委托人支付代持股份市值及其全部红利之和的40%作为补偿金,利益大部分归于名义股东主要是考虑到,毕竟名义股东基于股东资格、股东职责等法定条件为股份增值作出过更多的历史贡献。最高院还曾考虑过按照“合同无效、收益罚没”方式处理,但因增值利益巨大、没收较难实施而作罢。其后的 (2017)民终529号案、(2017)民申2454号案延续了这一思路,认为应当按照公平原则就增值利益进行分配。

启示

第一,当事人需特别关注特殊领域监管制度及其变化对代持协议效力的影响,尤其是在银行、保险、证券等涉及众多不特定主体利益的金融领域,如代持协议违反或规避相关监管制度规定的,比如审批制度、信披制度、持股主体限制规定、持股比例限制规定等,则可能会被认定为无效。

第二,除最高院公示案例已揭示出的代持协议无效的情形外,当事人还需特别关注代持协议是否存在《合同法》第五十二条规定的协议无效的其他情形,包括“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”;“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”;“违反法律、行政法规的强制性规定”。

第三,经法院释明,代持协议可能被认定为无效后,当事人应就代持股权的增值/亏损总额、代持无效的过错分担等问题积极举证,以尽量减少协议无效给己方造成的损失。

以上,需特别说明的是,上述对最高院代持纠纷裁判要旨的总结及延伸主要是基于对最高院裁判个案的解读,每个案件的具体情形各不相同,我国也并非判例法国家,相关监管规定也可能发生变化,个案体现出的裁判思路并不必然代表最高院对相似案件的统一看法。可以确定的是,各地的司法裁判实践标准也总是具有某种不确定性。

感谢实习生金贻璠对于案例搜集整理的贡献。


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