2017/10/13

从兴业证券起诉追偿先行赔付的2.2亿元 看证券中介机构的风险与责任

​作者:张保生(合伙人) 孙显(律师助理)

2017年9月18日,北京市第二中级人民法院公告受理因欣泰电气欺诈发行退市引发的证券纠纷案,兴业证券股份有限公司(“兴业证券”)在先行赔付投资者损失后,起诉其他证券中介机构等26名责任主体,追偿近2.2亿元损失。一时间,证券中介机构在IPO及上市公司信息披露中可能承担的法律责任引起热议。各证券中介机构可能面临怎样的风险?责任又将如何划分?本文结合此案进行简要分析。

欣泰电气退市及兴业证券追偿案背景回顾

2016年7月5日,中国证监会对丹东欣泰电气股份有限公司(“欣泰电气”)欺诈发行、信息披露违法行为作出行政处罚,欣泰电气被责令改正、给予警告并处 832万元罚款,公司相关责任人也被给予警告及罚款。此后,深圳证券交易所启动欣泰电气退市程序,欣泰电气于2017年8月25日经历退市整理期后退出A股市场。

2016年6月至7月,中国证监会分别对兴业证券、北京兴华会计师事务所(“兴华会计所”)、北京市东易律师事务所(“东易律所”)作出行政处罚,对上述证券中介机构分别给予警告、没收违法所得或业务收入,并处相应金额的2至3倍罚款,相关责任人员被处以警告、罚款及撤销证券从业资格。

2017年6月10日,兴业证券发布《关于设立欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金的公告》,出资5.5亿元设立先行赔付专项基金,先行赔付因欣泰电气欺诈发行所造成的投资者损失。

2017年9月18日,北京市第二中级人民法院公告受理兴业证券追偿诉讼案,兴业证券以兴华会计所、东易律所、辽宁欣泰股份有限公司以及相关责任人员等26家责任主体为被告,要求赔偿其先行赔付的损失226,858,909元。

IPO欺诈发行及上市公司信息披露违法违规,证券中介机构可能承担的法律责任

根据法律规定,在IPO欺诈发行及信息披露违法违规案中,证券承销商、保荐人、会计师事务所、律师事务所、投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构等证券服务机构及其相关责任人员可能承担相应的法律责任。

1. 行政处罚、市场监管措施等行政责任

根据《中华人民共和国证券法》(“《证券法》”)第一百九十一条、第一百九十二条、第二百二十三条规定,证券中介机构如在所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,证券监管部门应对证券中介机构以及直接负责的主管人员和其他直接责任人员作出相应的行政处罚。行政处罚主要包括责令改正、警告、没收违法所得或业务收入、罚款、暂停或者撤销相关业务许可、撤销任职资格或者证券从业资格等

证券中介机构及相关责任人员可能被采取市场监管措施,严重的可能被采取市场禁入措施。此外,不容忽视的是,证券中介机构在立案调查期间以及被处罚后还有一些不良的附带影响。

本案中,在欣泰电气被行政处罚前后,为其提供证券服务的相关证券中介机构,包括律师事务所、保荐人与主承销商、会计师事务所均遭到行政处罚。其中,部分证券中介机构直接负责的主管人员被撤销证券从业资格。

2. 民事赔偿责任

根据《证券法》第六十九条、第一百七十三条以及《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》规定,证券中介机构在为上市公司提供相关证券服务时,如存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等违法行为,应就其违法行为对投资者造成的损失,与发行人、上市公司承担连带责任。

不同于上市公司的无过错归责原则,证券中介机构以过错推定为归责原则,在证券中介机构有证据证明无过错的情况下可以免责。

本案中,兴业证券设立先行赔付专项基金5.5亿元以赔付投资者损失,随后又对其他证券中介机构进行追偿。

3. 刑事责任

我国刑法规定了欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪,以及专门针对中介组织人员的提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪。

本案中,根据证监会通告,欣泰电气及相关人员涉嫌欺诈发行及其他有关犯罪问题已被证监会移送公安机关,追究刑事责任。

在以往证券违法案中,出现过证券中介机构被刑事追责的情况。在银广夏案中,银川市中级人民法院就以出具证明文件重大失实罪分别判处该案证券中介机构深圳中天勤会计师事务所合伙人刘加荣、徐林文有期徒刑二年零六个月、二年零三个月,并各处罚金。

先行赔付后的民事赔偿责任划分

先行赔付制度是在证券纠纷中为保障中小投资者权益,避免其在漫长与繁复的司法程序下无法实现自身的合法诉求,所寻求的一种替代性赔付方式。在兴业证券设立欣泰电气先行赔付专项基金前,仅有2013年9月“万福生科案”与 2014年“海联讯案”试水先行赔付机制。但由于法律规定的不明确,在一方责任主体先行赔付后,各责任主体之间的民事责任划分存在一定不确定性。

在兴业证券追偿诉讼案中,兴业证券诉请欣泰电气、兴华会计所、东易律所等26名被告赔偿其责任范围外的损失2.2亿多元,各证券中介机构、上市公司及其他责任主体之间面临责任如何划分的问题。

《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》规定,证券中介机构在为上市公司提供相关证券服务时,如存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等违法行为,应就其违法行为对投资者造成的损失,与发行人、上市公司承担连带责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款规定:“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”

根据上述规定,并基于侵权法的基本法理和人民法院在审理共同侵权案件的通常做法,在IPO欺诈发行及信息披露违法违规引发的民事赔偿案中,一般根据责任人过错大小、原因力比较等因素认定各连带责任人的责任比例。主观过错程度和行为的原因力具体表现为,各证券中介机构对发行人或者上市公司之间的合谋作假程度、证券中介机构对发行人或者上市公司造假的放任程度、或者怠于履职程度等。

总之,随着证券监管机构对证券中介机构的监管关注度提高,在IPO欺诈发行及信息披露违法违规案中,证券中介机构被行政处罚和民事索赔的风险大大增加,甚至存在被移送刑事的风险。在从严监管的大趋势下,证券中介机构应提高风险认识,有针对性地做好相应风险的预防与应对,避免利益与商誉的双重损失。

团队介绍

针对证券合规和证券诉讼案件多发的现状和当事人对该类纠纷专业化法律服务的需求,金杜律师事务所组织了由多位合伙人和资深律师组成的证券合规和证券诉讼服务团队,专门为上市公司、证券公司、资产管理公司、基金公司及其董监高提供专业的证券合规和证券诉讼法律服务。近年来,金杜律师事务所的证券合规和证券诉讼服务团队先后协助数十家上市公司、证券公司、资产管理公司和基金公司处理了大量的证券合规和证券诉讼业务,积累了丰富的经验,取得了非常好的效果,也得到了客户的信任和高度认可。

金杜“一带一路”国际合作与促进中心

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