2019/03/20

从发包人视角解读施工合同司法解释(二)系列之二: 利益博弈中催生的建设工程价款优先受偿权新规则

作者: 赵显龙  林嘉  王涛

一、建设工程优先受偿权中的利益博弈与争议

《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 
上述条款规定建设工程承包人就工程价款对建设工程折价或者拍所得价款享有优先受偿权利(下称“建设工程价款优先受偿权”),目的是为了解决长期以来我国建筑市场上存在的拖欠建设工程价款问题,以优先保护施工人的劳动报酬权益。但是,由于工程项目在开发过程中的参与主体众多、所涉及的法律关系纷繁复杂,不同主体在同一工程项目上可能同时享有各类不同的权利或利益。以商品房工程项目为例:

                                        


在众多债权同时指向争议工程的情况下,最高院2002年颁布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(下称“《工程价款优先受偿权批复》”)进一步规定建设工程价款优先受偿权优先于抵押权、普通债权受偿,并可以对抗未支付全部或大部分款项的购买者。

该等“优先性”对涉及建设工程的债权清偿的顺位影响巨大、对发包人所从事的其他商事交易的安全影响巨大,进而成为发包人、购房者、抵押权人、金钱债权人等各方主体利益博弈的焦点,并使得建设工程价款优先受偿权问题成为建设工程执行异议之诉、破产案件、第三人撤销之诉等纠纷案件中的争议焦点。

而另一方面,由于《合同法》和《工程价款优先受偿权批复》的规定过于原则,导致实践中对于建设工程价款优先受偿权的行使主体、期限、受偿范围等问题的处理缺乏统一标准,因而进一步加剧了建设工程价款优先受偿权适用中的复杂性。

二、解释(二)确立的建设工程价款优先受偿权的新规则

在上述背景下,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(下称“解释(二)”)本次通过7个条款的篇幅对建设工程价款优先受偿权制度进行了全面完善,进一步明确了建设工程价款优先受偿权的权利主体、受偿范围、行使期限等问题,为司法实践中的争议事项确立了新规则:

(一)谁能行使建设工程价款优先受偿权?

根据《合同法》第二百六十九条的规定,建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同,其对应的承包人分别是建设工程勘察单位、设计单位、施工单位。而施工单位又分为总包人、分包人和实际施工人等不同主体。实务中,哪些人有权行使建设工程价款优先受偿权往往是纠纷中需要解决的首要问题。

1、 与发包人存在施工合同关系的总包人、分包人有权行使。

【解释(二)第十七条】:与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

上述规定对建设工程价款优先受偿权的行使主体进行明确界定。概括而言:行权主体必须同时具备两个要素:(1) 行权主体限于承包人;(2)既然建设工程价款优先受偿权属于《合同法》规定的特殊债权,那么必须具备建设工程施工合同关系(包括书面合同关系及事实合同关系)。

进一步地,结合工程实践情况,解释(二)第十七条规定的行权主体包括以下主体:

(1)与发包人订立施工合同的总包人;

(2)与发包人、总包人订立三方合同的分包人,或者直接与发包人订立两方合同的分包人;

(3)虽未与发包人直接订立合同,但与发包人之间存在事实合同关系的指定分包人。需要指出的是,此处所称“事实合同关系”,是指在一些指定分包的情形中,虽然分包合同是总包人与指定分包人签署,但是指定分包人在施工过程中完全是按照发包人的指示进行施工、发包人也是直接与指定分包人进行结算、付款,总包人仅承担配合盖章等手续的义务,因此指定分包人与发包人之间将形成“事实合同关系”。在此情形下,根据解释(二)第十七条的规定,总包人、分包人对分包人实际施工部分的工程连带享有优先受偿权。

2、 有关行权主体问题的几大“误区”(划重点~)

(1) 勘察单位、设计单位、监理单位均无权行使。

建设工程价款优先受偿权的立法目的是优先保护社会的弱势群体,即低收入的施工工人的工资报酬;而勘察、设计单位提供的是智力成果,通常都是高收入群体,故不存在优先保护的必要。另外,监理单位与发包人之间是委托合同关系而非建设工程合同关系,因而自然也不适用合同法第286条关于建设工程价款优先受偿权的规定。

实践中存在争议的是,在工程总承包合同中,承包人的工作范围包括设计、施工、采购等工作,相应费用通常也会被约定在一个固定总价中,那么此时工程总承包人是否可以及应该如何行使优先受偿权?

最高院在《建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》一书中认为:“在上述各种总承包模式中,合同中约定设计费甚至勘察费应属于工程款的范围,而且一般与施工款同时结算、同时支付,因而承包人可以就相关费用主张优先权。”我们认为该等观点值得商榷。在我们处理过的工程总承包项目中,有较多的工程总承包合同是将设计费和施工费分开约定的(尤其是由设计单位和施工单位组成联合体承包工程的情况);即便没有明确分开约定,也可以通过参照承包人的报价或者招标控制价、工程概算中确定的设计费和施工费的比例、进而确定合同总价中设计费、施工费的具体金额。既然解释(二)明确规定只有施工合同项下的承包人才有权行使优先受偿权,也即只有施工费用部分的款项才属于优先受偿的范围,那么在工程总承包合同的情形中也应坚持该等规则,否则将变相扩大建设工程价款优先受偿权的行使主体即受偿范围,进而可能损害其他抵押权人、金钱债权人和购房人的权益。

(2) 与发包人不存在合同关系的分包人不能行使。

建设工程实践中,工程分包通常存在三种合同安排:(a)总包人与分包人签订合同,发包人不参与分包合同的签署;(b)发包人与总包人、分包人三方共同签订分包合同;(c)发包人直接与分包人签署分包合同(可能存在肢解发包的风险,此处暂不考虑其合法性)。

在第(a)种情形下,除非发包人与分包人被认定为存在事实合同关系,否则,根据合同相对性原理,发包人与分包人之间没有直接的权利义务关系,进而分包人不享有工程价款优先受偿权;

在第(b)种和第(c)种情形下,分包人和发包人存在合同关系,进而根据解释(二)第十七条的规定,总包人、分包人对分包人实际施工部分的工程连带享有优先受偿权。

(3) 实际施工人不能行使建设工程优先受偿权。

实际施工人并非法律概念,因此其内涵和外延并无明确的认定标准。结合相关判例中的观点,实际施工人应是指建设工程施工合同被认定无效后,具体实施工程施工的施工单位和个人,一般是指转承包方、违法分包的承包方、挂靠承包方等。实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系或者名义上的合同关系,否则就直接属于承包人,而无需强调“实际”二字。而实际施工人与发包人不存在直接合同关系的情况,决定了在解释(二)的新规则下,实际施工人将无权行使建设工程价款优先受偿权。

(二)建设工程价款优先受偿的范围有哪些?

1、 优先受偿的范围包括全部工程价款,而不再仅仅是实际支出的费用。

建设工程价款优先受偿权属于法定优先权,其效力范围不同于抵押权等担保物权,应依法律规定而非当事人约定予以确定。

最高院2002年颁布的《工程价款优先受偿权批复》第三条曾对建设工程价款优先受偿的范围进行了规定,但解释(二)本次对此进行了较大的修订:

 《工程价款优先受偿权批复》第三条  解释(二)第二十一条
 建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。   承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持。

关于解释(二)第二十一条规定的“国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定”,根据我们对相关法规的梳理,目前相关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定主要如下:

(1) 住建部、财政部于2013年颁布的《建筑安装工程费用项目组成》,其中:

  • 《建筑安装工程费用项目组成(按费用构成要素划分)》第1条规定:“建筑安装工程费按照费用构成要素划分:由人工费、材料(包含工程设备,下同)费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。其中人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费和利润包含在分部分项工程费、措施项目费、其他项目费中。”

  • 《建筑安装工程费用项目组成(按造价形成划分)》第1条规定:“建筑安装工程费按照工程造价形成由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金组成,分部分项工程费、措施项目费、其他项目费包含人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费和利润。”

(2) 原建设部于1999年颁布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定:“工程价格的构成。工程价格由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金构成。”

虽然上述规定的表述和角度不同,但其关于建设工程价款的内涵基本一致,即包括人工费、材料(工程设备)费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金在内的全部工程价款。

需要特别指出的是,根据解释(二)的上述规定,建设工程价款中的“利润”已被明确为优先受偿的范围。而在此之前,由于2002年《工程价款优先受偿权批复》第三条仅将优先受偿的范围规定为承包人“实际支出的费用”,因此,司法实践中通常据此认定“利润”不属于建设工程价款优先受偿范围。但,由于《合同法》第286条对建设工程利益的保护具有间接性,发包人需将建设工程价款支付给承包人后,再由承包人支付给建筑工人。如果对建设工程价款中的“利润”不予优先保护,就会导致承包人的资产负债状况恶化,会造成承包人发不出工资,从而影响建筑工人的合法权益。因此,解释(二)本次明确将“利润”纳入优先受偿的范围,符合《合同法》第286条的立法本意。

2、 逾期付款利息、违约金、损害赔偿金等不属于优先受偿的范围。

建设工程价款优先受偿权的范围不包括逾期付款产生的利息、违约金、损害赔偿金等款项。上述款项在性质上都不属于建设工程价款,与普通债权没有本质区别,对保护施工人劳动报酬权益也没有直接联系,故没有优先保护的必要,不属于建设工程价款优先受偿权的范围。

(三)建设工程价款优先受偿权应当在何时行使?

由于建设工程价款优先受偿权不仅优先于普通债权,而且优先于抵押权,具有对抗第三人的效力,对发包人的债权人、建设工程的抵押权人和交易安全影响巨大,因此,为促使承包人尽快行使其优先受偿权以维护交易安全及其他权利人的利益,需要对建设工程价款的行使期限进行规定。

1、 应在发包人应付工程款之日起六个月内行使

本次解释(二)第二十二条对《工程价款优先受偿权批复》第四条有关优先权行使期限的规定进行了修订,具体如下:

 
《工程价款优先受偿权批复》第四条
  解释(二)第二十二条
 建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。  承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

由上可见,本次解释(二)第二十二条对承包人行使优先受偿权的起算时点进行了调整。《工程价款优先受偿权批复》第四条规定的时间点,看似容易确定,但实际并未涵盖工程实践中可能出现的所有情形,尤其是在合同约定的竣工日期届满但工程尚未竣工、而承包人在竣工前又提前终止合同的情况下,既不存在实际竣工之日、也无法再适用合同约定的竣工之日,导致承包人行使优先受偿权的起算时点缺乏相应规定,进而产生较大的争议。

针对《工程价款优先受偿权批复》规定的起算时间在司法实践中存在的问题,解释(二)此次将起算时点调整为“自发包人应当给付建设工程价款之日”。新的起算时点既符合建设工程价款优先受偿权的担保属性(即行使时间应当是在债权未获得满足之时),又能涵盖包括承包人提前终止合同在内的更多不同情形,可以说是解释对于建设工程价款优先受偿权制度的一大改进。

2、 要点提示

对于该条的适用,我们理解需要核心关注以下两点问题:

(1)建设工程价款优先受偿权的行使期限为六个月,该等期限是法律明确规定的权利存续期间,在性质上属于“除斥期间”,为不变期间,不存在中止、中断或延长的情形,也不由当事人约定加以改变。

(2)对于建设工程价款优先受偿权行使期限的起算时间“发包人应当给付建设工程价款之日”的认定,我们认为可以从“到期债权”的角度加以理解。也即,判断“发包人应当给付建设工程价款”的时间需要考虑两个要素:(1)建设工程价款的金额已经确定;(2)根据合同约定或者法律规定,建设工程价款的支付时间已经到期。在同时满足上述两项条件时,才可认定为“发包人应当给付建设工程价款之日”。

(四)建设工程价款优先受偿权是否可以放弃或者限制?

【解释(二)第二十三条】:发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。

1、 建设工程价款优先受偿权原则上可以放弃或限制。

如前文所述,建设工程价款优先受偿权不仅对发包人的利益有影响,对发包人的其他债权人(包括抵押权人)的利益也有巨大影响。在兴建工程的工程中,发包人常常需要将工程抵押给银行以获得融资,银行为了保障自身权利,在向发包人发放贷款时,往往会要求发包人在其与承包人签署的合同中约定(或者另行签署补充协议约定)承包人“自愿放弃”行使优先受偿权或者接受行权限制。而在当前建筑市场“僧多粥少”的形势下,承包人为承接工程往往会被迫就范,接受上述“不平等条约”。

在解释(二)实施之前,对于承包人能否放弃建设工程价款优先受偿权的问题存,司法实践中的主流观点认为,建设工程价款优先受偿权是规定在《合同法》中的一项财产权利,原则上可依承包人的真实意思予以处分。承包人作为商事主体,其为了承揽工程而同意以放弃优先受偿权为对价,原则上应为有效(例如(2018)最高法民终99号“大连友兰建筑工程有限公司、庄河市林茵置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书”、(2017)最高法民申2108号“大连安泰建设有限公司、大连中裕嘉合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书”中均持有该种观点)。

2、 但,放弃或限制优先受偿权不能违背该项制度的“底线”——损害建筑工人利益,否则无效。

《合同法》第268条赋予承包人此项权利,实质是为了保护建筑工人的利益。因此,虽然原则上承包人有权自由处分自身财产权利,但不能违背《合同法》第286条的立法宗旨,不能损害建筑工人的权益。承包人放弃或者被限制其建设工程价款优先受偿权,可能会减少其责任财产,从而导致不能向建筑工人支付报酬,损害建筑工人的利益。

因此,解释(二)第二十三条在允许发包人与承包人可以约定放弃或限制建设工程价款优先受偿权的基础上,对该等放弃行为进一步增加了限制条件,即该等放弃行为不得“损害建筑工人利益”,以维护建筑工人的权益。

解释(二)第二十三条的适用难点在于如何判断“损害建筑工人利益”的情况。根据最高院民一庭在《建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》一书中的观点,“在判断承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权是否损害建筑工人的利益时,要看承包人这一行为是否影响其整体的清偿能力,要将承包人整体的资产负债情况以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度作为主要的考虑因素。”可见,在判断放弃优先受偿权是否损害建筑工人利益时,应当从承包人整体的资产负债状况、现金流情况等作出判断,而不能仅以是否拖欠某一建筑工人的工资作为判断标准。

三、新规则下发包人风险防范的建议

基于以上分析,从发包人的角度,为防范解释(二)有关建设工程优先受偿权的新规则可能导致的风险,我们结合多年为发包人提供工程法律服务的丰富经验,提出如下建议:

1、在工程分包中,发包人需谨慎考虑是否采取与分包人直接订立合同的方式。一旦发包人与分包直接签订合同(不管是三方合同还是两方合同),将很可能导致分包人也能向发包人主张行使优先受偿权。

2、在采用工程总承包模式的工程项目中,建议发包人在合同价款中区分设计费金额、施工费金额,避免工程总承包人基于全部合同价款主张行使优先受偿权。

3、在合同中明确约定承包人放弃行使优先受偿权,是避免承包人行使优先受偿权的可行方式。同时,发包人应注意在实操过程中尽量选择资金实力较为雄厚的施工单位,避免因施工单位缺乏清偿能力而被认定为“损害建筑工人利益”、进而导致承包人放弃或被限制优先受偿权被认定为无效的情况。


主要联系人

金杜“一带一路”国际合作与促进中心

作为一家根植中国的全球性律师事务所,金杜于2019年3月成立了 “一带一路”国际合作与促进中心(KWM Belt & Road Center for International Cooperation and Facilitation,简称BRCICF)中心。

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