2019/05/08

金杜房地产融资专题:贷款类融资方案全结构

根据国家统计局公布的数据,2018年全国房地产开发投资创纪录地达到人民币120,264亿元,比上年增长9.5%。同时,相关咨询机构的数据亦显示2018年中国大宗商业地产投资金额达到人民币2,517亿元,其中外资机构的投资总额为人民币780亿元,同比增长超过60%,并创下2005年以来的最大规模。

在房地产投资主体的活跃身影背后,银行等金融机构的信贷支持无疑为其提供了强大的助力。金杜曾代表众多境内外客户(既有贷款人也有借款人)参与了大量的以境内房地产为最终投资标的的贷款项目(在本文中统称“房地产贷款”),且贷款所涉及的房地产类型涵盖住宅、商业、工业、物流仓储、数据中心等众多类型。基于我们的房地产贷款项目经验,我们在此简要总结和分析房地产贷款的主要融资结构及其实务要点,以期对相关市场主体有所裨益。

1. 境内房地产贷款

1.1 融资结构概述

本文中所称的“境内房地产贷款”是指贷款人和借款人均注册于中国境内的房地产贷款。按照借款人取得房地产的方式,境内房地产贷款主要包括开发贷款、商业用房购房贷款及房地产股权并购贷款。

(a) 开发贷款

开发贷款是指向借款人发放的用于开发、建造向市场销售、出租等用途的房地产项目的贷款,其融资结构如下:


 


(b) 商业用房购房贷款

商业用房购房贷款是指向借款人发放的用于购买以商业为用途的各类型房产的贷款,其融资结构如下:



 

根据《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于加强商业性房地产信贷管理的通知(银发[2007]359号)》,商业用房购房贷款应符合以下监管要求:

 房屋状态

 利用贷款购买的商业用房应为已竣工验收的房屋

 首付款比例

 1. 商业用房:不得低于50%;

2. 商住两用房:不得低于45%

 

贷款期限

 不超过10年
 

贷款利率

 不低于中国人民银行公布的同期同档次利率的1.1

(c) 房地产股权并购贷款

房地产股权并购贷款是指向借款人发放的用于收购持有目标房地产的企业的股权以实现最终持有目标房地产的贷款,其融资结构如下:


除中国银行保险监督管理委员会(“银保监会”)发布的《商业银行并购贷款风险管理指引》(银监发[2015]5号)中关于并购贷款的一般性监管要求(如并购交易价款中并购贷款所占比例不高于60%,贷款期限一般不超过7年等)外,值得注意的是,由上海银监局于2018年1月发布的《关于规范开展并购贷款业务的通知》(沪银监通[2018]4号)进一步规定开展并购贷款应按照穿透原则管理,包括:

(i) 并购贷款的投向方面:并购贷款投向房地产项目公司股权并购的,拟并购房地产项目应当完成在建工程开发投资总额的25%以上;

(ii) 并购贷款的合规性方面:对“四证不全”房地产项目不得发放任何形式的贷款,并购贷款不得投向未足额缴付土地出让金项目,不得用于变相置换土地出让金。

尽管上海银监局的通知仅适用于上海地区,但我们注意到实践中有其他地区的监管机构也已经采取类似的监管要求或窗口指导。

1.2 实务要点分析


本第1.2章节旨在简要例举和分析境内房地产贷款中交易各方(特别是贷款人)通常关注的一些实务要点,其中(b)段至(d)段中的分析属房地产贷款中的共性问题,基本上也适用于本文中所述的其他类型的融资结构,而(a)段中关于项目最低资本金比例的分析同样亦适用于境内外平行贷款结构中用于支持房地产建设开发的境内贷款。

(a) 项目最低资本金比例

根据银保监会的相关监管要求(包括但不限于《固定资产贷款管理暂行办法》(中国银监会令2009年第2号)),金融机构在受理开发贷款申请时应审查房地产项目符合国家有关投资项目资本金制度的规定。因此,贷款所投向的房地产项目适用的最低资本金比例是金融机构在受理开发贷款申请时应重点确认的问题。

按照《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》(国发[2015]51号)(“国务院51号文”),就房地产开发项目而言,保障性住房和普通商品住房项目的最低资本金比例为20%,其他房地产开发项目的最低资本金比例为25%。由于国务院51号文本身并未区分内资或外资房地产开发企业,故国务院51号文中规定的最低资本金比例在理论上应同时适用于内资和外资房地产开发企业。但由于建设部等六部门发布的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》(建住房[2006]171号)(“171号文”)曾规定外商投资房地产企业的“开发项目资本金未达到项目投资总额35%的,不得办理境内、境外贷款”,且171号文的该项规定目前继续有效,故就外资房地产开发企业的开发贷款而言,目前金融机构在实践中仍按照35%的最低资本金比例进行审查。

另外,对于工业、物流仓储或数据中心等房产项目,由于该类项目不构成国务院51号文提及的“房地产开发项目”,且其开发企业在行业划分上亦不属于房地产企业,故该类项目的最低资本金比例不适用房地产开发项目的最低资本金比例执行。根据国务院51号文,该类房产项目应适用20%的最低资本金比例。

(b) 房地产抵押安排

在商业用房购房贷款和房地产股权并购贷款中,贷款所投向的房地产通常为已竣工验收并取得不动产权证的房地产。由于该类房地产的抵押登记手续相对简单,且在完成抵押登记后通常可继续维持抵押状态,故贷款人管理抵押品的难度也相对较小一些。

然而,在开发贷款中,由于贷款期间可能将涵盖房地产从光地到在建工程直至现房的各个开发阶段,并经历施工进度超正负零、申领预售许可证(如适用)、签订预售合同(如适用)、网签(如适用)、竣工验收备案及房屋所有权初始登记等开发过程中的各个关键节点,再加上各地的不动产登记机构对于土地使用权、在建工程及现房在前述各个开发阶段和节点的抵押条件均可能有不同要求,这对于贷款人落实抵押担保安排以及管理抵押品无疑提出了更高的要求。为落实房地产抵押安排并避免贷款期间内出现担保落空的风险,我们建议贷款人在开发贷款项目中应尽早通过律师理清当地不动产登记机构的特别规定和实务操作,并在贷款文本中明确房地产在各个开发阶段和节点的抵押安排。

(c) 贷款价值比例

作为房地产贷款的主要担保品,抵押房地产的市场价值自然是金融机构在贷后监管中最重点关注的方面之一。为了确保抵押房地产的价值足额覆盖贷款余额,贷款合同中通常将设置贷款价值比例(即贷款余额与抵押房地产的市场价值的比例)的管理要求,并进一步约定如果基于第三方评估报告测算的贷款抵押价值比例超过合同约定的数值,则借款人有义务提前偿还贷款或提供令贷款人满意的额外担保品(通常应为现金),以降低贷款价值比例至合同约定的数值。

(d) 资金监管安排

由于房地产贷款的还款来源通常即为贷款所投向的房地产项目产生的现金流(包括销售、租赁等收入),故对现金流的监管也是贷款人保障贷款债权安全的重要手段之一。实践中,贷款人通常将要求借款人在贷款人处开立收款账户(以收取项目产生的现金流)以及(如有必要)还款准备金账户(以存放用于还款的存量资金),并通过贷款合同的约定或签订单独的账户监管协议对该等账户中资金的存取进行监管。

另外,在开发贷款中,如房地产项目涉及预售的,贷款人还应特别关注当地有关预售资金监管的规定(包括预售资金监管银行的资格条件、预售资金的监管比例、用途及提取手续等),以避免出现拟实施的资金监管安排因与当地规定不一致而无法落实的情形。

2. 境内外平行贷款


在跨境房地产融资(特别是设有境外结构的商业地产收购融资)中,交易各方时常会采用境内外平行贷款结构。在该类平行贷款结构项下,境内贷款人和境外贷款人通常为同一家银行的境内外分行或姐妹银行,而境内借款人通常是境外借款人的子公司或最终收购标的。就平行贷款结构中的境外贷款而言,除通过境外分行或境外姐妹银行发放贷款外,银行也可选择通过境内分支行(多为自贸区分支行)以跨境放款方式直接向境外借款人发放贷款(关于跨境放款结构的分析可参见本文第3.1章节)。

交易各方采用平行贷款结构的一个主要原因是此类交易中,境外贷款资金通常将要或曾经用于境外借款人向境内借款人的股权出资、发放股东贷款或收购境内外公司股权。我们在此简要评述市场上较为常见的两类境内外平行贷款结构,以供相关市场主体参考。

2.1 以房地产开发为目的的平行贷款


 

该类贷款结构的优势主要在于利用境内外借款人的股权关系实现间接以债务资金支付土地成本,其结构特征主要包括:

(a) 境外贷款由境外借款人用于向境内借款人进行股权出资(或偿还已用于股权出资的现有借款),且境内借款人收到的出资将要或曾经用于支付境内房地产项目的土地出让金;

(b) 境内贷款由境内借款人用于支付境内房地产项目的建设开发费用;

(c) 境内借款人的股权被质押给境外贷款人以用于担保境外贷款,而境内房地产则被抵押给境内贷款人以用于担保境内贷款。

2.2 以商业地产收购为目的的平行贷款


 

该类贷款的用途是为了支持境外借款人通过收购境内借款人(即持有境内房地产的项目公司)的股东的股权以最终实现收购境内商业地产的目的,其结构特征主要包括:

(a) 境外贷款由境外借款人用于支付收购目标公司股权的购买价款。由于境内借款人(即持有境内房地产的项目公司)的直接股东并未发生变更,前述收购无需在境内商务部门和工商部门办理有关股东变更的备案或登记手续;

(b) 境内贷款通常由境内借款人用于偿还现有的贷款(如有)或支付物业经营所需的支出。在仅有后一种用途的情形下,境内贷款的规模通常较小,且构建境内贷款的目的主要是为了将境内房地产抵押给境内贷款人,以实现对于境内借款人处置和再次抵押房地产的限制;

(c) 境内借款人的股权被质押给境外贷款人以用于担保境外贷款,而境内房地产则被抵押给境内贷款人以用于担保境内贷款。

2.3 实务要点分析

(a) 债权人间协议

在境内外平行贷款结构项下,境内房地产通常将被抵押给境内贷款人,实现对于最有价值的担保品的控制,并以债权人间协议(Intercreditor Agreement)在境内外贷款人之间达成协议安排,兼顾境内外贷款人的利益。由于债权人间协议并非境内惯常的协议安排,故债权人间协议通常将选择境外法律作为适用法律。根据我们的交易经验,债权人间协议通常将包括以下要点:

(i) 明确境内外贷款人相互知悉并同意对方签署的境内外贷款文件及其项下的交易安排;

(ii) 通过条款约定限制境内借款人在境外贷款清偿之前偿还境内贷款(但境内贷款项下正常的到期还本付息除外),以维持境内担保(特别是房地产抵押)继续有效存续;

(iii) 约定如境内贷款项下发生违约事件,境内贷款人在执行境内担保前应先与境外贷款人磋商,以寻求兼顾境内外贷款人利益的解决方案。

(b) 房地产抵押给境外贷款人

由于境外贷款人对境内房地产担保品不享有担保物权,只持有境内借款人的股权质押作为主要保障,故境外贷款人在结构上天然处于次级债权人的地位(structural subordination),同时,国内的外汇监管体制也使得境内外贷款人就境内担保品的违约执行很难达成实现各方利益均最大化的解决方案。因此,境外贷款人通常会考虑以内保外贷的方式将境内房地产直接抵押给境外贷款人以用于担保境外贷款的可行性。就该问题而言,由于有关房地产的抵押权应在不动产登记机构完成抵押登记方才生效,再加上国家外汇管理局发布的《跨境担保外汇管理规定》(汇发[2014]29号)(“《跨境担保规定》”)已明确内保外贷登记并不影响抵押协议及抵押权的有效性 ,故我们理解境外贷款人能否就境内房地产取得有效的抵押权,其关键在于该等抵押是否能在当地不动产登记机构办理抵押登记。

(i) 境外机构能否登记为房地产的抵押权人

我们理解以境外机构为抵押权人办理房地产抵押登记在法律法规层面并无明确的限制,我们也曾在多个交易里在国内不同的城市成功办理以境外机构为抵押权人的房地产抵押登记。尽管如此,由于目前国内并无明确统一的关于以境外机构作为抵押权人的抵押登记的规定,故实践中也不乏某些地区的不动产登记机构不接受该等抵押登记申请或提出难以满足的前置条件的情况。针对此类情况,我们建议境外机构应通过融资交易中的中国律师与当地不动产登记机构沟通其不接受抵押登记申请或就抵押登记所提出的前置条件的法律依据,并提供其他地区的登记先例以尝试说服当地不动产登记机构同意该等抵押登记。

(ii) 境内担保代理人的安排

在某些融资交易中,如当地不动产登记机构坚持不予接受以境外机构为抵押权人的抵押登记申请,境外机构通常会考虑委任某一境内机构作为其担保代理人签署抵押协议,并以担保代理人作为抵押权人办理抵押登记,以实现间接地持有房地产抵押的目的。我们理解构建该等境内担保代理人的安排应注意以下问题:


  • 境内担保代理人的安排是否为不动产登记机构和司法实践所接受:一方面,交易各方通过境内担保代理人的安排是否可办理房地产抵押登记仍需受限于与当地不动产登记机构的沟通。另一方面,当执行房地产抵押时,不同的法院或仲裁机构对于境内担保代理人是否构成适格的诉讼或仲裁主体以及该等跨境的担保代理安排的有效性也可能会有不同的理解。


  • 境内担保代理人的信用风险:当需要执行房地产抵押时,境外机构通常应通过境内担保代理人提起并参与司法程序以执行该等抵押。尽管境外机构作为实质上的抵押权人应有权以其自身名义提起司法程序,但我们在实践中亦注意到有部分法院仅接受由抵押协议和抵押登记凭证上所记载的抵押权人提起司法程序。因此,如果境内担保代理人与境外机构并无关联关系且不配合境外机构采取行动的,则将对房地产抵押的执行流程造成不利影响。为减轻该等风险,我们建议应在创设担保代理关系的文件中明确境内担保代理人配合境外机构采取行动的义务及其不配合采取行动时应承担的责任。


  • 外汇管理方面:尽管抵押协议和抵押登记凭证上所载的抵押权人(即境内担保代理人为境内机构)注册地在境内,但由于实质上的抵押权人和受益人为境外机构,故我们认为通过境内担保代理人的安排进行房地产抵押以担保境外贷款的,该等抵押仍构成内保外贷并应在外汇管理部门办理内保外贷登记。另外,如境内担保代理人拟向境外机构汇出房地产抵押的执行所得款项的,由于目前国内法律法规对于该等款项的跨境汇出手续并无任何规定,因此,该等款项在汇出时可能仍需要境内担保代理人及境外机构与外汇管理部门充分沟通。

3. 跨境直贷


跨境直贷既包括境内贷款人(多为自贸区银行)向境外借款人提供贷款的结构,亦包括境外贷款人向境内借款人提供贷款(即外债)的结构。由于贷款人和借款人分属境内或境外,故该类贷款结构项下的担保属于《跨境担保规定》项下定义的“其他形式的跨境担保”,不属于内保外贷,无需在外汇管理部门办理任何登记。

3.1 跨境放款


 

该类贷款结构多用于自贸区银行通过分账核算单元(FTU)向境外借款人提供贷款,并由境外借款人进一步将该等贷款资金(通过出资、股东贷款或股权收购等方式)投向境内房地产的交易。由于抵押权人为境内银行,故该类贷款结构项下的房地产抵押登记手续相对简单。然而,由于境内银行需要遵守银保监会及其分支机构的相关合规监管要求(如并购贷款指引项下融资比例的要求、固定资产贷款和流动资金贷款管理办法的要求等),故该类贷款结构在贷款用途、交易结构的灵活性方面受到较大的限制。另外,在国家外汇政策加强“控流出”的背景下,境内银行对境外主体的直接放贷,也受到额度控制和外汇管理窗口指导的制约。

3.2 外债贷款

 

由于房地产企业在当前的外汇管理体制下通常不享有外债额度,故该类贷款结构仅适用于开发工业、物流仓储或数据中心等房产的项目公司(该等公司在行业划分上不属于房地产企业)利用其可用外债额度从境外举借贷款的交易。根据目前的外汇管理相关规定, 境内借款人就该类贷款应事前向国家发展和改革委员会申请办理外债备案(该等备案仅适用于1年期以上的贷款),并在签约后向当地外汇管理部门办理外债登记。另外,就该类贷款结构项下境内房产抵押给境外贷款人的可行性,可参见本文第2.3章节(b)段中的相关分析。

4. 结语


进入2019年以来,全国房地产投资活动仍持续活跃。相关数据显示,2019年第一季度,全国房地产开发投资已达人民币23,803亿元,同比增长11.8%,而全国大宗商业地产交易总额也已超过人民币530亿元,其中外资占比仍高达50%。我们相信房地产投资活动的活跃也将继续刺激贷款需求,并带来更多的融资机会。

房地产贷款过程中涉及各个方面的法律问题,包括融资结构的安排、担保的设立(特别是房地产的抵押)、外汇管制、各项审批和登记程序、与政府部门进行协调以及其它诸多环节,特别是当贷款涉及再融资时,担保品如何在新旧贷款人之间进行安排过渡更会进一步增加交易的复杂性,这也就需要交易各方的法律顾问不仅要深刻理解中国法律和法规的立法原则和运用以及司法实践,还要深入地了解地方的特别规定和实务操作,并且可以提供建设性的结构设计和解决方案,以确保交易顺利推进和完成。

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