2017/02/08

俄罗斯建设工程项目审批许可—— 崎岖还是坦途?(业主篇)

作者:田文静(合伙人)、徐越(律师助理)、丁泓序(律师助理)、Vladislav Zinovyev(纪巍)(实习生)

在本系列文章的承包商篇中,我们主要就俄罗斯建设工程市场的准入条件——承包商向SRO申办资质证书——进行了简要介绍,并对外国承包商向SRO申办资质证书时需要关注的问题进行了简要提示。

如承包商篇所述,一般而言承包商在俄罗斯建设工程项目审批许可中的法定义务仅为向SRO办理资质证书,其他诸如勘察设计鉴定、施工许可、竣工许可等,法定的办理义务人为项目业主。但在实践中,“知己知彼,百战不殆”:一方面,在俄罗斯建设工程项目中了解俄罗斯法律项下业主申办审批许可的法定义务,有利于承包商在合同商签过程中识别风险,并通过合同权利义务设计,巧妙地规避项目审批许可的相关风险;另一方面,也对中国企业深度开发俄罗斯建设工程市场,通过PPP模式投资俄罗斯基础设施项目实现“转型升级”具有重要的参考意义。

为此,继“俄罗斯建设工程项目审批许可——崎岖还是坦途(承包商篇)”,我们进一步介绍俄罗斯建设工程项目审批许可中业主需要办理的主要审批许可。

俄罗斯建设工程项目中业主通常需要取得哪些主要审批许可?

相对于承包商负有向SRO申办资质证书的法定义务,《城市建设法典》规定业主方面需要取得的主要审批许可包括:建设工程勘察结果鉴定、建设工程设计文件鉴定、建设工程施工许可以及建设工程竣工许可。

与国内建设工程项目需要取得建设用地规划许可证有所差别的是,俄罗斯法律并未明确规定用地规划的审批许可环节,而是在颁发施工许可时一并审查工程设计是否符合主管部门既已制定的用地规划。此外,《城市建设法典》还要求业主在开工前与主管部门协商确定工程的检查方案,并在施工期间接受主管部门的检查。但鉴于用地规划和工程检查环节不属于通常意义上的审批许可事项,在此暂不展开介绍。

什么是建设工程勘察结果和设计文件鉴定?

为保障建设工程项目的基本安全性和规划合理性,《城市建设法典》规定一定规模的建设工程项目必须进行勘察结果和(或)设计文件鉴定,即强制鉴定项目。需要注意的是,俄罗斯法律对设计文件的鉴定要求普遍严于对工程勘察结果的要求,也即部分建设工程项目仅需进行设计文件鉴定而无需进行前一阶段的勘察结果鉴定。

根据俄罗斯法律原则,强制鉴定属一般性规定,非强制鉴定属特殊规定,也即,除法律另有规定外,建设工程项目均应按照法律要求进行工程勘察结果和(或)设计文件鉴定。目前,除小型住宅楼、小型独立工业生产建筑、小规模地下资源建设开发项目以及法定无需取得建设工程施工许可等工程项目外,其他建设工程项目的勘察结果或(和)设计文件均应按照俄罗斯法律进行强制鉴定。

在强制鉴定建设工程项目范围内,《城市建设法典》进一步规定规模较大、工艺水平较高、技术较为复杂的工程项目,需要向俄罗斯联邦国家鉴定总院等中央或地方国家鉴定机构申请工程勘察结果和(或)设计文件的鉴定,即国家鉴定。根据俄罗斯法律规定,工程勘察结果和(或)设计文件必须进行国家鉴定的主要包括占地跨两个及以上联邦主体的工程项目、涉及国防及国家秘密的工程项目、联邦级公路项目、达到法定保护级别的文物保护修复工程、性质特殊的高危和技术复杂工程项目、规模达到法定标准的大型工程项目以及达到法定标准的危险废料储存或处理工程项目等。

工程勘察结果和设计文件鉴定的基本分类方式可简要参见下图:

 

申办建设工程项目工程勘察结果和(或)设计文件鉴定的一般程序如何?

工程勘察结果和(或)设计文件进行国家鉴定的一般流程包括:业主或监理提交申请文件、鉴定机构对是否受理进行预审、申请人缴纳鉴定费用、鉴定机构进行审查并出具鉴定意见等几个主要步骤。申办建设工程勘察结果和(或)设计文件国家鉴定的申请文件主要包括按照一定模板起草的申请表、项目文件、项目勘察(设计)任务书、项目勘察结果(设计文件)等。一般而言,俄罗斯联邦国家鉴定总院出具鉴定意见的时间在1至2个月左右。

在非强制鉴定和非国家鉴定的建设工程项目中,申办鉴定的程序和要求通常由委托鉴定机构根据项目经济技术指标和特点自行确定,总体上与《城市建设法典》对国家鉴定的规定基本一致。

未依法获得建设工程项目勘察结果和(或)设计文件鉴定可能面临哪些法律后果?

强制鉴定项目未依法办理建设工程勘察结果和(或)设计文件鉴定的,主管部门有权不予颁发建设工程施工许可。由于《城市建设法典》和其他法规对于强制鉴定项目只是进行了初步的文字描述,实践中不乏业主和主管部门对具体项目是否需要办理强制鉴定存在不同理解、导致主管部门拒发建设工程项目施工许可的争议情形。因此,为避免潜在争议,申请人可能需要在技术专家和律师的协助下,提前与主管部门和鉴定机构针对具体项目情况进行沟通协商。

哪些项目需要取得建设工程施工许可?

《城市建设法典》规定,居民家庭自用设施、棚亭等小型建筑等工程,施工前不需要办理建设工程施工许可。除此以外,除非其他法律法规另有规定,建设工程项目在实际开工前必须取得建设工程施工许可。实践中俄罗斯律师普遍认为,目前俄罗斯法律尚未就此另行规定。

建设工程项目施工许可一般由基层建设行业主管部门颁发。但对于石油开发、核能利用、航空航天、水利、铁路、俄罗斯联邦境外使领馆和代表处驻地、国防工程、国境线保护工程、涉密工程、自然保护区和文物修复工程等《城市建设法典》另有规定的项目,由主管相应行业的中央部委颁发施工许可。此外,达到法定标准的大型建设工程项目,由具有相应职权的上级建设行业主管部门颁发施工许可。

申办建设工程施工许可的一般程序如何?

业主应根据项目具体情况,向具有相应职权的主管部门提交申请材料以申办建设许可。申请施工许可的一般流程主要包括提交申请文件、主管部门进行审查以及颁发施工许可等几个主要步骤。如果项目所在地设有“一站式”行政服务中心,申请人还可以向行政服务中心递交申请文件。一般而言,地方建设行业主管部门在收到齐全的申请文件之日起10日内颁发施工许可。

申办建设工程施工许可时,业主通常需要提交业主对工程所处土地的权属证明、工程所处土地的用地规划、全套设计文件及其配套资料、设计文件鉴定合格意见等材料,具体办理时,针对项目特点申请文件可能有所增减。例如,为属于非强制鉴定的建设工程项目申办施工许可时,则不必提交设计文件鉴定合格意见;为属于强制鉴定中的非国家鉴定建设工程项目申办施工许可时,则还需要提供鉴定机构的资质证书。

项目实践中,投资人为控制项目投入,可能根据实际项目情况选择分期开发建设。在此情况下,施工许可可以分期办理,但每一期施工许可的申办时间不得晚于该期工程的开工时间。施工许可上所载土地权属、用地规划等信息发生变动的,业主还应及时向主管部门办理施工许可变更手续。

未依法获得建设工程施工许可可能面临哪些法律后果?

建设工程项目取得施工许可是工程得以顺利开工的前提条件。未取得施工许可便开工建设的,工程将被视为违法建筑,业主将面临该等违法建筑被强行拆除的风险,甚至承担行政法律责任。

什么是建设工程竣工许可?

本文介绍的俄罗斯法下竣工许可俄文为“Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию”,直译为“项目投运许可”。但在俄罗斯法律环境下,该项许可是主管部门对完工的建设工程项目符合设计文件、用地规划和施工许可的审查认可,并作为投资人下一步为该工程办理不动产登记的前提条件。虽然根据俄罗斯法律取得该项许可前工程不得实际投入使用,但与国际工程通常语境下的商运或投运仍有较大差异。为避免误导,我们参考我国建设工程行业类似环节表述为竣工许可。

根据俄罗斯法律规定,建设工程完工后,承包商应当向业主移交工程勘察结果、设计文件、业主签发的验收证书等办理竣工许可的必要文件。建设工程竣工许可通常由该项目施工许可的同一主管部门颁发。当工程依法不需要取得施工许可时,该工程不需要取得、后续为工程办理不动产登记时也不需要提供竣工许可。

申办建设工程竣工许可的一般程序如何?

由于竣工许可的颁发机关通常与施工许可的颁发机关一致,一定程度上申请竣工许可的主要流程与施工许可也基本一致,主要包括提交申请文件、主管部门进行审查以及颁发竣工许可等几个主要步骤。

在施工许可的申请材料基础上,申办竣工许可还需提供该工程先前颁发的施工许可,并提交业主和承包商分别或共同就工程符合技术规范、设计文件和能耗要求出具的证明书等一系列文件。

未依法获得建设工程竣工许可可能面临哪些法律后果?

俄罗斯法律规定,应当取得但未取得竣工许可的建设工程项目不得投入使用,也无法办理相应的不动产登记。投资人在取得竣工许可前违法使用工程的,还可能需要承担相应的行政法律责任。

颁发竣工许可时主管机关将对建成的工程是否符合设计文件、用地规划、施工许可等进行核查,而由于工程实践中往往存在设计变更,因此主管部门和投资人可能对于设计变更是否属于对设计文件、用地规划、施工许可产生偏离的理解不一致,而导致主管部门拒绝颁发竣工许可。

在莫斯科市仲裁法院2014年审理的一桩案件中,业主未按照设计文件和施工许可为工程建造配套的排水设施,莫斯科市建设监督局拒绝向业主颁发该工程的竣工许可。此后,业主未予整改仍坚持将工程投入使用,莫斯科市建设监督局因此向业主下发了行政处罚通知书。业主以莫斯科市建设监督局无正当理由拒不颁发竣工许可属于行政不作为为由,向法院起诉要求撤销莫斯科市建设监督局下发的行政处罚通知书。法院经审理后认为,莫斯科市建设监督局拒不颁发竣工许可理由充分,行政处罚通知合法有效,驳回了业主的全部诉求。

结语

通过承包商篇、业主篇两篇短文,我们初步介绍了俄罗斯建设工程项目需要办理的主要审批许可,并从实践角度对外国承包商需要关注的重点问题进行了简要提示。

总体而言,俄罗斯建设工程项目的主要审批许可项目和办理流程基本清晰,一定程度上建立了有章可循的办理程序。但由于法律规定相对于实践往往存在一定的滞后性,面对新项目、新情况,投资人和承包商也应及时向专业顾问寻求咨询意见,尽量避免项目因合规问题未能按计划投入使用而产生不必要的经济损失。

在中国工程企业加快“走出去”步伐的大背景下,包括俄罗斯在内的海外市场为中国承包商提供了施展拳脚的广阔平台。但在面对市场机遇的同时,作为新进入市场的外国承包商,中国企业还需要从项目全流程入手,全面识别、评估、分配和化解各项法律风险,具体可以采取的措施主要包括:

  • 重视项目的法律尽职调查,在项目初期即做好项目的法律风险揭示和评估,并提出切实可行的风险应对建议;
  • 重视合同条款的商签谈判,在了解项目涉及法律环境的基础上,通过合同条款全面、合理地分配项目风险,在业主提出验收、质保期起算等重要工程节点与取得竣工许可挂钩等不合理要求时,根据法律规定据理力争;
  • 重视合同交底、工程管理和索赔,梳理工程的关键里程碑事件以及相应期间内的主要权利义务,在执行过程中进一步化解项目风险,配好、配强执行团队,视情况聘请有经验的法律顾问、技术顾问等外部专家,按照合同约定做好工程索赔的证据搜集并及时提赔。

编者按:本文同步发表于金杜中国法律博客(Chinalawinsight.com)

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