2019/12/10

私募股权投资纠纷:优先清算权条款该如何执行

作者:雷继平 李昕倩

优先清算权条款是境外风险投资项目的常见条款,随后逐渐在国内私募股权投资文件中采用。很多投资人关心,这一舶来品能否获得中国司法机关的认可,我们简要分析如下:

一、什么是优先清算权

  优先清算权,是指公司清算时,部分股东优先于其他股东获得剩余财产分配的权利;或者,在约定的“视同清算事件”发生时,部分股东优先于其他股东从公司获得收益的权利,“视同清算事件”通常包括公司合并、被并购、出售控股股权、出售主要资产等事件。

在私募股权投资项目中,投资人为保障其自身权益采用优先清算权条款,目的是:在公司经营不善遭遇清算时,投资人可以优先拿回一些补偿;在投资人无法通过公司上市退出,发生公司被并购等“视同清算事件”发生时,其能够优先收回其投资成本和一定程度的投资回报,实现资产变现。该条款可谓投资人的“分钱利器”。

二、如何看待该条款效力

《公司法》第34条明确规定股东可以自由约定“利润分配”的比例。该条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

  然而,对于公司清算后的“剩余财产分配”而言,《公司法》第186条第2款仅规定按照股东的出资比例分配,并无全体股东可另行约定的“但书”。该条规定:“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”

优先清算权条款,无《公司法》的明确依据,其效力如何? 

我们认为,该条款被认定为有效的可能性较大。公司法既含有私法性法律规范,又含有公法性法律规范,而对于公司法调整的股东之间、股东与公司之间的平等主体之间的法律关系,应属于私法范畴,强调公司自治。剩余财产分配请求权,与利润分配请求权类似,均属股东自益性的权利,调整的是特定财产在股东之间分配的比例和次序,因不损害债权人等第三人利益,其效力应予肯定。

北京三中院在2019年6月18日作出的(2019)京03民终6335号《民事判决书》中认为,案涉的优先清算权条款,“约定在支付了法定优于股东之间分配的款项后,股东内部对于分配顺序进行约定并不违反《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定。因此,《增资协议》中对优先清算权的约定并不违反法律法规”,据此认可了优先清算权条款的效力。

以下规定,也可以进一步支持主张优先清算权条款有效的可行性:

- 国务院2013年11月发布的《关于开展优先股试点的指导意见》(国发〔2013〕46号)规定,优先股股东享有的权利包括“优先分配剩余财产。公司因解散、破产等原因进行清算时,公司财产在按照公司法和破产法有关规定进行清偿后的剩余财产,应当优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额,不足以支付的按照优先股股东持股比例分配。”

- 《中外合作经营企业法》第23条规定:“合作企业期满或者提前终止时,应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算。中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属。”《中外合资经营企业法实施条例》第94条规定:“合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配,但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。”

三、执行优先清算权条款可能面临的困难

即便该条款的效力能够获得法院的认可,投资人在主张执行优先清算权条款时,也可能面临其他股东的有意阻挠。投资人应如何应对?

1. 其他股东作出决议修改章程规定的解散、清算事由

《公司法》第181条规定,持有2/3表决权的股东,可以作出股东会决议修改章程规定的解散事由,从而使公司存续。此时公司便无法进入清算程序,更谈不上投资人优先清算。

这时投资人可以根据《公司法》第74条的规定,自前述股东会决议通过之日起90日内,向法院提起诉讼,请求公司收购其股权。《公司法》规定,股东可以请求公司按照“合理”价格收购其股权,但司法实践对何为“合理”价格的认定标准具有不确定性。若参照《公司法司法解释四》征求意见稿的规定,以公司净资产为基础评估确定股权收购价格,很可能导致投资人无法获得与优先清算等额的收益。

2. 其他股东不配合进行清算,导致投资人无法实际获得分配

根据《公司法》第183条规定,在章程约定的解散事由出现之日起15日内,股东应当组成清算组,开始清算。若其他股东不配合进行清算,例如出现逾期不成立清算组、虽然成立清算组但故意拖延清算的,投资人可根据《公司法司法解释二》第7条第3款的规定,申请法院指定清算组对公司进行清算。

3. 清算组成员恶意转移公司资产,降低投资人可分配金额

如果其他股东、董监高等作为清算组成员采取此类行为,一方面,投资人可以清算组成员为被告,就其在清算中给公司造成的损失提起股东代表诉讼,或给投资人造成的损失提起直接侵权责任诉讼;另一方面,投资人可以“恶意串通,损害第三人利益”为由提起诉讼,主张公司与第三方之间的转移财产行为无效,从而追回被转移的公司资产。

以上系其他股东违反优先清算权条款的事后救济。为降低其他股东恶意阻挠投资人优先清算的风险,投资协议还可以防患于未然,事先约定其他股东违反优先清算权条款的违约赔偿责任,明确因任何原因导致投资人无法实现优先清算权时,应由其他股东向其补偿。

四、“视同清算事件”可借鉴的处理思路

“视同清算事件”的常见条款如:公司合并、被并购、出售控股股权、以及出售主要资产,从而导致公司现有股东在占有续存公司已发行股份的比例不高于50%,以上事件可以被视为清算。

在“视同清算事件”发生时,公司并不会进入清算程序,而是在公司存续的前提下,投资人要求公司按照约定的方式向其分配财产。该条款与“投资人与公司对赌”条款具有类似之处,均是在约定条件发生时由公司向投资人进行现金补偿。

《九民会纪要》体现了引导司法进行类型化审判的理念,即对于新型交易参照与之最接近的法律关系的裁判规则进行审理。参照《九民会纪要》“与公司对赌条款的效力”的规定,“视同清算事件”条款的效力应不存在争议。但在投资人请求法院判决公司履行该条款时,法院将根据公司利润、其他债权人权益实现等情况,综合考量该条款的可履行性,即:若公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资人的,人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求,今后目标公司有利润时,投资人还可以另行提起诉讼。

针对私募股权和风险投资纠纷,我们将陆续推出系列微文,以期利用我们的经验为该领域争议解决和争端预防提供建议、咨询和服务。

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