2017/11/28

PPP概念解惑

作者:张守志(合伙人) 熊焰(律师) 武卓韵(律师)

自2013年,中国中央政府开始大力推广“政府和社会资本合作”或称“政府与私人部门合作”(Public Private Partnership,简称PPP),作为推动新一轮基础设施与社会公共产品/服务投资、缓解中央及地方政府财政压力、增加基础设施和公用事业领域公共产品/服务有效供给的新型融资及管理模式。国务院及相关部委不断发文对PPP模式进行政策调整和规范,财政部和发改委亦推出各自的PPP示范项目及项目库,在全国掀起了一股PPP热潮。

然而,随着PPP项目的发展及增多,对PPP的内涵、类型、范围等基本问题却尚无定论、观点各异,对PPP与特许经营、政府采购等相关概念之间的关系也存在诸多争议。作为PPP争议解决系列文章的首篇,本文旨在对各国及我国规定与实践进行梳理、总结、分析,以期理清在我国规范、政策及实践中与PPP相关的概念及关系。

PPP的历史渊源

在大多数国家,提供基础设施及公共产品/服务被认为是政府的职责,并由政府垄断或受特殊法律规制,以实现公共产品/服务的无差别化供给。

但早在十七世纪,英国政府就开始采取授权私人建造灯塔并向过往船只收费的做法,将私人资本引入公共产品/服务供给领域;欧洲范围内,政府通过授权经营的方式广泛地利用私人部门提供供水、下水道、道路、桥梁、隧道等领域的基础设施及公共产品/服务,已有几百年的历史[1]。上述授权在各国有不同的称谓,例如“特许经营”(concession)、“专营”(franchise)、“许可”(license)等,授权的具体方式及内容亦有所区别[2]

随着国家治理理论的发展,私人部门参与基础设施及公共产品/服务供给的方式不断演变,二十世纪八、九十年代,出现了土耳其前总理奥扎尔首次提出的“建设-经营-移交”(Build-Operate-Transfer,简称BOT)模式[3]、英国最先发起的私人融资计划(Private Finance Initiative,简称PFI),以及如今国际社会耳熟能详的PPP等概念。

目前,普遍认为特许经营、BOT、PFI等均属于广义PPP的模式之一。英国、加拿大等国家及地区已发展出较为成熟的PPP制度及市场,PPP成为不少政府提高其基础设施及公共产品/服务供给效率及水平的核心理念和主要方式。

PPP的基本内涵及特征

尽管不同国家、地区及国际组织对PPP的具体定义及范围没有统一的意见,但PPP的基本内涵及特征已得到普遍认可。

概括而言,PPP是政府或政府授权的主体与私人部门主体之间关于提供基础设施及公共产品/服务的一种长期合作关系,其主要目的是提高基础设施及公共产品/服务的供给效率及质量。

PPP的主要特征包括两大方面:

第一,公私部门之间的合理风险分担是基本原则。与政府投资并提供基础设施及公共产品/服务、承担投资及运营等风险的传统模式不同,PPP的基本原则是,政府与私人部门根据各自控制风险的能力及优势,将相关风险分担给最适合承担该风险的一方,以尽可能减少项目实施过程中的不确定性及项目总成本。

第二,以私人部门按约定标准提供公共产品/服务为核心。传统的政府投资项目中,前期设计、建设等环节往往与后期运营、维护等环节相割裂,私人部门完成项目建设后,由政府或政府委托的第三方负责后续的运营、维护,而典型的PPP项目将设计、建设、融资、运营、维护等各方面结合起来,其核心在于私人部门有义务按照约定标准提供基础设施及公共产品/服务,且与之相对应,私人部门获得的经济回报一般与设施的可用性、提供公共产品/服务的绩效等挂钩。

我国政府对PPP的理解与上述PPP的基本内涵及特征保持了一致。根据《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》[4]、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》[5]等文件:

PPP是政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率,与社会资本建立的一种利益共享、风险分担及长期合作关系,通常由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作,并获得合理投资回报,政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管。

财政部《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》[6]、《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》[7]等明确要求PPP项目付费机制与项目产出绩效挂钩。

PPP的分类、模式及范围——国际经验

纵观不同组织、国家及地区对PPP具体模式的不同分类,可以发现不同的分类标准,包括按照项目的付费机制(例如分为政府付费、用户付费,或分为按使用量付费、按可用性[8]付费等)分类、按照PPP项目所涉资产的类型(例如分为新建资产、存量资产)分类、按照私人部门在项目中承担的功能(例如分为包括设计、建设、融资、运营、维护等)分类、按照政府及私人的合作形式(合同性安排、合资性安排)分类等,加之不同组织、国家及地区对于PPP的性质、模式及相关术语的理解不同,PPP的范围及类型化至今没有定论,甚至引起了诸多困惑,例如:

  1. 不同组织、国家及地区对PPP付费来源的理解不同。在多数组织、国家及地区看来,PPP既可以包含政府付费项目,也可以包括使用者付费项目,世界银行[9]、联合国欧洲经济委员会[10]、澳大利亚政府[11]、香港效率促进组[12]等明确将PPP分为政府付费、使用者付费两种类型;然而,巴西政府仅将政府付费的项目视为PPP项目,使用者付费的项目是独立于PPP的特许经营(Concession) [13]。中国国内也有观点认为,PPP应当仅限于政府付费项目,不应包含使用者付费的特许经营项目[14]
  2. 对于具体PPP模式的内容、性质及相互关系,不同组织、国家及地区存在不同的理解。例如,亚洲开发银行[15]、印度政府[16]等认为BOT属于特许经营(Concession)、适用于新建“绿地”(Greenfield)项目,而香港效率促进组认为BOT是区别于特许经营(Franchise/Concession)的PFI项目[17]
  3. 对于服务合同(Service Contract,简称SC)、委托运营合同(Operation & Maintenance,简称O&M)、管理合同(Management Contract,简称MC)等与传统服务外包(Outsourcing)相近,由私人部门承担有限服务或运营、管理责任的合同安排,联合国国际贸易法委员会[18]、联合国欧洲经济委员会[19]、亚洲开发银行[20]、印度政府[21]等认为属于PPP的一种模式,但也存在相反观点,例如在加拿,类似SC的安排不属于PPP[22],世界银行[23]、澳大利亚政府[24]认为MC或类似安排不属于PPP。
  4. 对于建设-移交(Build-Transfer,简称BT)、设计-建设(Design-Build,简称DB)等与传统工程承包类似,私人部门在工程建成竣工后将项目移交给政府,但不参与后续运营、管理的模式,联合国国际贸易法委员会[25]、联合国欧洲经济委员会[26]等将其纳入PPP范围,印度政府认为改良后的DB模式(例如将向私人部门的付费与工程完成后短期内的维护/修缮责任相关联)属于PPP[27],而世界银行[28]、加拿大[29]明确表示PPP不包含DB模式。
  5. 对于建设-拥有-运营(Build-Own-Operate,简称BOO)及类似的由私人部门永久性地拥有资产所有权的“私有化”模式,英国有观点认为不在PPP范围之内[30],但联合国国际贸易法委员[31]、联合国欧洲经济委员会[32]、印度政府[33]、香港效率促进组[34]等认为属于PPP。
  6. 关于公私部门合资(Joint Venture),联合国欧洲经济委员会[35]、亚洲开发银行[36]等认为,公私部门共同投资、形成合资关系属于PPP的一种类型,英国政府在PFI基础上提出的PF2也将政府的股权投资列为完善PPP的一种途径[37],但加拿大将政府与私人部门的合资排除在PPP范围之外[38]

可见,对于哪些类型、模式及何种程度的公私合作属于PPP,有的组织、国家及地区采取相对宽松的标准,而有的较为严格地控制PPP的范围,从而产生了“狭义”PPP及“广义”PPP的区分,也引发了关于PPP类型、模式及范围的不同观点。

但是,以私人部门承担的义务内容、风险程度来区分不同的PPP模式、界定PPP的范围,是被普遍接受的做法;对于私人参与程度较高、承担较大风险的公私合作模式,例如BOT、改建-运营-移交(Refurbish-Operate-Transfer,简称ROT)、设计-建设-融资-运营(Design-Build-Finance-Operate,简称DBFO)及其变体等,普遍被认为属于PPP。

PPP的分类、模式及范围 — 我国实践

自十九世纪八十年代,发展中国家广泛通过BOT模式将外资吸引到本国的基础设施项目中,我国也开始借鉴他国经验,在外商投资的电厂、供水、高速公路等项目中采用BOT模式,这是中国早期的、范围较为有限的PPP实践。

随着2013年后相关文件[39]的不断出台,以及财政部、发改委PPP项目库的推出,我国在参考国际PPP发展经验的基础上,不断丰富PPP实践,形成了初步的PPP概念及政策、规范体系。概括而言:

第一,PPP的付费来源及收益途径包括三种情况。

使用者付费:对于直接向最终使用者提供产品/服务并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目(如供水、供电、燃气、收费公路等项目),可采用使用者付费方式。

政府付费:对于不直接向最终使用者提供产品/服务或非经营性的项目,可采用政府付费方式。

政府可行性缺口补助:对于直接向最终使用者提供产品/服务但收取的费用无法覆盖投资和运营成本的项目(如医院、学校、流量不足的收费公路等项目),可通过政府财政补贴等方式给予可行性缺口补助。

上述三种方式可根据不同项目的实际情况结合使用。

第二,PPP的主要模式包括MC[40]、O&M[41]、BOT[42]、ROT[43]、移交-运营-移交(Transfer-Opertae-Transfer,简称TOT)[44]、建设-拥有-运营-移交(Build-Own-Operate-Transfer,简称BOOT)[45]、建设-移交-运营(Build-Transfer-Operate,简称BTO)[46]、DBFO[47]、BOO[48]、移交-拥有-运营(Transfer-Own-Operate,简称TOO)[49]等。

第三,前述PPP模式可同时伴随政府与私人部门在项目公司层面的合资,对于需要实施特许经营的项目则会同时结合特许经营安排。

可见,在我国,PPP的范围是比较广的,既包括MC、O&M这一类被某些组织、国家、地区视为与传统外包服务类似而不属于PPP的模式,也包括BOO、TOO这一类被某些组织、国家、地区认为是“私有化”而不属于PPP的模式,还包括政府与私人部门合资这种形式。

对于BT模式,其与传统政府投资建设项目不同,政府是在项目建成后内向企业支付(被视为回购)。地方政府为解决基础设施领域财政资金紧缺的问题,自十九世纪九十年代末广泛应用该模式,造成大量地方债务,而企业仅是参与建造、未参与运营,缺乏保证工程质量的动因与激励,以致未能有效提高公共产品/服务的供给效率,BT模式成为一种政府的融资手段。

2012年12月《财政部、发展改革委、人民银行、银监会关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》禁止地方政府利用BT模式变相融资[50];2017年11月财政部《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》明确BT模式不符合PPP项目的规范运作要求[51]

PPP与特许经营

“特许经营”一词在不同国家、地区有不同含义及适用范围。例如,在智利,PPP项目中的私人部门主体普遍地都称为特许经营者(concessionaire)[52];在巴西,特许经营的核心特征是使用者付费[53];欧洲PPP专家中心认为,特许经营的关键在于将需求、供给等市场风险转移给私人,即使是政府付费,如果相关市场风险由私人部门承担,也属于特许经营[54]。因此,PPP与特许经营的关系问题,只能在特定的语境及范围内讨论。

在我国,特许经营存在下述两方面的特征:

  1. 特许经营涉及行政法权利义务关系。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条,政府特许经营协议属于“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”;《基础设施和公用事业特许经营管理办法》明确规定,特许经营适用行政法律法规。
  2. 特许经营者可通过使用者或用户付费获得收益。根据早期的特许经营规范,实施特许经营的范围包括城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理、公共交通等经营性的、向最终用户收费的领域[55];《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十九条亦明确规定特许经营者可通过向用户收费获得收益[56]

鉴于特许经营的上述特征,PPP与特许经营的相互关系一直是我国政府、理论界、实操界等各界人士争论的话题。例如,有观点认为,PPP不应被定性为特许经营,因为前者为平等主体之间的合同关系,而后者属于行政合同关系,实践中也出现了签订PPP项目合同的同时单独授予特许经营权,以避免PPP项目合同被视为特许经营协议的做法。此外,如前文所述,有观点认为,PPP限于政府付费项目,因此不包含特许经营。

根据我国政府部门目前出台的相关规范、政策文件,我们倾向于认为,在我国,特许经营是实施PPP的方式之一,理由包括: 

  1. 如前文所述,在我国,PPP不仅包含政府付费项目,也包含使用者付费项目。因此,特许经营不因其使用者付费的特征被排除在PPP范围之外。
  2. 《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》[57]、《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》[58]等文件已经明确,PPP项目可以通过特许经营实施。但PPP项目不必然需要特许经营授权,实践中,某些非经营性的、完全由政府付费的PPP项目,并无特许经营安排。
  3. 根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的相关规定[59],特许经营的原则及内涵包括公私部门的协商合作、风险分担以及公共服务质量效率的提高,可以采取的运作模式包括BOT、BOOT、BTO等,与PPP保持了一致。可见,特许经营的相关规范也试图将特许经营与PPP协调起来。

但值得注意的是,财政部发布的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》与发改委主导制定的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》并未完全厘清PPP与特许经营的关系,前者规定的PPP运作模式与后者规定的特许经营实施程序也存在不一致。实践中,PPP项目应如何运作、如何适用相关规范,是需要进一步明确的问题。 

此外,对于通过特许经营方式实施的PPP项目,其所涉合同关系是平等的民商事主体合同关系,还是行政合同关系,及有关PPP主体的权利义务性质、PPP项目合同适用的法律、PPP项目争议解决方式等的重要问题,我们将在后续文章中专门分析。

PPP与政府采购

尽管有观点认为PPP不是政府采购(例如联合国欧洲经济委员会的观点[60]),大多数组织、国家及地区认为,PPP的本质就是政府采购,但有别于传统的政府采购。传统的政府采购一般合同期限较短,没有对设施进行长期运营、维护等的合同安排,且政府在项目早期就向私人部门进行支付;而PPP项目一般合同期限较长,私人部门承担设计、建设、融资、运营、维护等多方面的职责,且政府一开始不支付建设期间的资本成本,而是将相关成本分摊到合同的整个周期内逐年支付,相关服务费用也与项目运营期间的服务绩效挂钩。 

在我国,《财政部关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》[61]、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》[62]、《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》[63]、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》等表明,PPP被视为政府采购项目,应适用政府采购法,遵循政府采购的一般原则及要求。

但是,有观点认为,用户付费的PPP项目,即通过特许经营方式实施的PPP项目不应属于政府采购项目,并建议将PPP分为政府采购服务PPP模式、特许经营PPP模式两类。[65]能够为此类观点提供支持的理由包括:

  1. 根据《政府采购法》第二条 、《政府购买服务管理办法(暂行)》第二条[66]等规定,政府采购项目应由政府使用财政性资金进行支付。因此,使用者付费的特许经营项目不属于政府采购。
  2. 《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》、[67]《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》[68]等文件将特许经营与政府购买服务相区别,说明特许经营不属于政府采购。 
  3. 将PPP分为政府采购模式、特许经营模式两类,国际上已有实践。例如,欧盟存在分别适用于政府采购及特许经营的规范体系,特许经营项目的实施程序较政府采购程序而言相对灵活;相应地,欧洲PPP专家中心认为,PPP分为政府采购模式、特许经营模式两类[69]

类似地,在我国,基于《政府采购法》的PPP项目采购程序与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》要求的特许经营项目实施程序并不一致,应当区分特许经营类PPP与政府采购类PPP,以分别适用相应的规范。

因此,尽管《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》等文件并未区分特许经营项目、政府采购项目,而是统一地适用于PPP 项目,由于政府采购相关规范与特许经营相关规范的不一致及矛盾,二者如何统一、衔接,尚待更高层级或协调性的立法予以明确。

结语

尽管我国的PPP规范体系初步成形,PPP理论尚不成熟,PPP与特许经营、政府采购等概念之间的关系尚待进一步澄清,但我们相信,随着我国PPP项目实践的增多及对国际经验的不断吸收借鉴,随着 “一带一路”将中国资本引入他国基础设施及公共服务/产品领域,我国对PPP的理解与认识将不断深入、完善。我们将随时关注我国PPP理论及实践的发展,并在本系列文章中对与PPP争议解决相关的问题进行介绍、分析。


[1]Michel Kerf et al., “Concessions for Infrastructure: A Guide to Their Design and Award”, World Bank Technical Paper No. 399 (Mar. 1998), p.2

[2]United Nations Commission on International Trade Law, “Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects”, ISBN 92-1-133632-5, 2001, p.14

[3]曹珊,《政府和社会资本合作(PPP)项目法律事务》,法律出版社,2016年4月第1版,第8页

[4]《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)第一条:“政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作,并通过‘使用者付费’及必要的‘政府付费’获得合理投资回报;政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管,以保证公共利益最大化。”

[5]《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)第一条:“政府和社会资本合作(PPP)模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。”

[6]《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金[2016]92号)第十七条:“ PPP项目合同审核时,应当对照项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告及采购文件,检查合同内容是否发生实质性变更,并重点审核合同是否满足以下要求:......(二)合同应当约定项目具体产出标准和绩效考核指标,明确项目付费与绩效评价结果挂钩;......”

[7]《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)第二条:“各级财政部门应认真落实相关法律法规及政策要求,对新申请纳入项目管理库的项目进行严格把关,优先支持存量项目,审慎开展政府付费类项目,确保入库项目质量。存在下列情形之一的项目,不得入库:...... (三)未建立按效付费机制。包括通过政府付费或可行性缺口补助方式获得回报,但未建立与项目产出绩效相挂钩的付费机制的;政府付费或可行性缺口补助在项目合作期内未连续、平滑支付,导致某一时期内财政支出压力激增的;项目建设成本不参与绩效考核,或实际与绩效考核结果挂钩部分占比不足30%,固化政府支出责任的。”

[8] “可用性付费”是指,私人部门开发建设的基础设施达到政府事先设定的标准后,政府按约定支付费用,而不论实际需求如何。

[9]The World Bank, “Public-Private Partnerships Reference Guide Version 3.0”, 2017, p.8

[10]United Nations Economic Commission for Europe, “Guidebook on Promoting Governance in Public-Private Partnerships”, ISBN 978-92-1-116979-9, April 2016, p.1

[11]Department of Infrastructure and Regional Development, Australian Government, “National Public Private Partnership Guidelines Overview”, ISBN 978-1-925401-17-2, February 2016, p.9

[12]Efficiency Unit of Hong Kong, “An Introductory Guide to Public Private Partnerships (PPPs)”, March 2008 (Second Edition), p.6

[13]Public-Private Partnerships Reference Guide Version 3.0, pp.7,9

[14]王强,“特许经营立法之理论与现实(上):特许经营与PPP的前世今生”,见http://www.h2o-china.com/column/393.html

[15]Asian Development Bank, “Public-Private Partnership Handbook”, p.37

[16]PPP Cell, Department of Economic Affairs, Ministry of Finance, Government of India, “PPP Guide for Practitioners”, April 2016, p.13

[17]Efficiency Unit of Hong Kong, “Serving the Community By Using the Private Sector - Policy and Practice”, January 2007 (Second Edition), p.20

[18]Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects, pp.13, 14

[19]Guidebook on Promoting Governance in Public-Private Partnerships, p.3

[20]Public-Private Partnership Handbook, pp.29-32

[21]PPP Guide for Practitioners, p.12

[22]PPP Canada, “Federal P3 Screen: The Guide for Federal Departments and Agencies”, p.3

[23]Public-Private Partnerships Reference Guide Version 3.0, pp.7, 10

[24]National Public Private Partnership Guidelines Overview, p.7

[25]Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects, p.27

[26]Guidebook on Promoting Governance in Public-Private Partnerships, p.3

[27]PPP Guide for Practitioners, p.14

[28]Public-Private Partnerships Reference Guide Version 3.0, pp.7, 11

[29]Federal P3 Screen: The Guide for Federal Departments and Agencies, p.3

[30]Nathan Associates, “Public-Private Partnerships, A Basic Introduction for Non-Specialists”, February 2017, pp.25,26

[31]Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects, p.6

[32]Guidebook on Promoting Governance in Public-Private Partnerships, p.2

[33]PPP Guide for Practitioners, p.16

[34]An Introductory Guide to Public Private Partnerships (PPPs), p.7

[35]Guidebook on Promoting Governance in Public-Private Partnerships, p.1

[36]Public-Private Partnership Handbook, pp.41, 42

[37]HM Treasury, “A New Approach to Public Private Partnerships”, December 2012, p.7

[38]Federal P3 Screen: The Guide for Federal Departments and Agencies, p.3

[39]例如《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》、《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金[2014]113号)、《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发[2015]42号)、《国家发展改革委关于加快运用PPP模式盘活基础设施存量资产有关工作的通知》(发改投资[2017]1266号)等

[40]MC指私人部门承担存量公共资产的运营、维护及用户服务职责的项目运作方式。政府保留资产所有权,向私人部门支付管理费。

[41]O&M指政府将存量公共资产的运营维护职责委托给私人部门,私人部门不负责用户服务的项目运作方式。政府保留资产所有权,向私人部门支付委托运营费。

[42]BOT指由私人部门承担建设、运营、维护等职责,合同期满后资产及相关权利等移交给政府的项目运作方式。

[43]ROT指私人部门负责存量资产的改建、运营和维护等职责,合同期满后资产及相关权利等移交给政府的项目运作方式。

[44]TOT指政府将存量资产所有权转让给私人部门,并由其负责运营、维护,合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式。

[45]BOOT指私人部门负责建设、拥有并运营,合同期满后资产及相关权利等移交给政府的项目运作方式。

[46]BTO指私人部门完成建设后,将资产及相关权利等移交政府,并承担运营职责的项目运作方式。

[47]DBFO指私人部门进行设计、建设、融资、运营,并在合同期满后将资产移交给政府的项目运作模式。

[48]BOO由BOT方式演变而来,二者区别主要是BOO方式下私人部门永久性地拥有项目所有权。

[49]TOO指政府将存量资产所有权转让给私人部门,并由私人部门负责运营、维护的项目运作方式。

[50]《财政部、发展改革委、人民银行、银监会关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》(财预[2012]463号)(已失效)第二条:“除法律和国务院另有规定外,地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购(BT)责任等方式举借政府性债务。对符合法律或国务院规定可以举借政府性债务的公共租赁住房、公路等项目,确需采取代建制建设并由财政性资金逐年回购(BT)的,必须根据项目建设规划、偿债能力等,合理确定建设规模,落实分年资金偿还计划。”

[51]《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》第三条:“各级财政部门应组织开展项目管理库入库项目集中清理工作,全面核实项目信息及实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、采购文件、PPP项目合同等重要文件资料。属于上述第(一)、(二)项不得入库情形或存在下列情形之一的项目,应予以清退:......(三)不符合规范运作要求。包括未按规定转型的融资平台公司作为社会资本方的;采用建设-移交(BT)方式实施的;采购文件中设置歧视性条款、影响社会资本平等参与的;未按合同约定落实项目债权融资的;违反相关法律和政策规定,未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份的。”

[52]Public-Private Partnerships Reference Guide Version 3.0, p.9

[53]Ibid.

[54]European PPP Expertise Centre, “PPPs and Procurement: Impact of the New EU Directives”, April 2016, pp.15-25

[55]例如,《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》第三条:“市政公用行业特许经营制度是指在市政公用行业中,由政府授予企业在一定时间和范围对某项市政公用产品或服务进行经营的权利,即特许经营权。政府通过合同协议或其他方式明确政府与获得特许权的企业之间的权利和义务。市政公用行业实行特许经营的范围包括:城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理及公共交通等直接关系社会公共利益和涉及有限公共资源配置的行业。”

《市政公用事业特许经营管理办法》第二条:“本办法所称市政公用事业特许经营,是指政府按照有关法律、法规规定,通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者,明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业,依法实施特许经营的,适用本办法。”

[56]《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十九条:“特许经营协议根据有关法律、行政法规和国家规定,可以约定特许经营者通过向用户收费等方式取得收益。向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的,可由政府提供可行性缺口补助,包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益。”

[57]《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》第一条明确了PPP包括“特许经营、购买服务、股权合作等方式”;第三条第(二)款规定“对于具有明确的收费基础,并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目,可通过政府授予特许经营权......对于经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目,可通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施......”。

[58]《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》第三条第(十二)款指出,“在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的,按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行”。

[59]《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条:“本办法所称基础设施和公用事业特许经营,是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织,通过协议明确权利义务和风险分担,约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益,提供公共产品或者公共服务。

第四条:“基础设施和公用事业特许经营应当坚持公开、公平、公正,保护各方信赖利益,并遵循以下原则:(一)发挥社会资本融资、专业、技术和管理优势,提高公共服务质量效率;(二)转变政府职能,强化政府与社会资本协商合作;(三)保护社会资本合法权益,保证特许经营持续性和稳定性;(四)兼顾经营性和公益性平衡,维护公共利益。”

第五条:“基础设施和公用事业特许经营可以采取以下方式:(一)在一定期限内,政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业,期限届满移交政府;(BOT)(二)在一定期限内,政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业,期限届满移交政府;(BOOT)(三)特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后,由政府授予其在一定期限内运营;(BTO)(四)国家规定的其他方式。”

[60]Guidebook on Promoting Governance in Public-Private Partnerships, p.4

[61]《财政部关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)第三条第(二)款:“严格按照《政府采购法》等规定,采取竞争性采购方式,引入信誉好、有实力的运营商参与示范项目建设和运营。”

[62]《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》第五条第(三)款:“实施方案审查通过后,配合行业管理部门、项目实施机构,按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规,通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式,公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴。”

[63]《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》第三条:“(七)明确项目实施的管理框架。......按照预算法、合同法、政府采购法及其实施条例、《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发〔2013〕96号)等要求,建立完善管理细则,规范选择合作伙伴的程序和方法,维护国家利益、社会公共利益和社会资本的合法权益。...... (十五)择优选择项目合作伙伴。对使用财政性资金作为社会资本提供公共服务对价的项目,地方政府应当根据预算法、合同法、政府采购法及其实施条例等法律法规规定,选择项目合作伙伴。......加强项目政府采购环节的监督管理,保证采购过程公平、公正、公开。”

[64]《政府和社会资本合作(PPP)项目》,第34-37页

[65]《政府采购法》第二条:“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”

[66]《政府购买服务管理办法(暂行)》第二条:“本办法所称政府购买服务,是指通过发挥市场机制作用,把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项,按照一定的方式和程序,交由具备条件的社会力量和事业单位承担,并由政府根据合同约定向其支付费用。”

[67]《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发[2014]60号)第四条第(十二)款:“积极推动社会资本参与市政基础设施建设运营。通过特许经营、投资补助、政府购买服务等多种方式,鼓励社会资本投资城镇供水、供热、燃气、污水垃圾处理、建筑垃圾资源化利用和处理、城市综合管廊、公园配套服务、公共交通、停车设施等市政基础设施项目,政府依法选择符合要求的经营者。政府可采用委托经营或转让-经营-转让(TOT)等方式,将已经建成的市政基础设施项目转交给社会资本运营管理。”

[68]《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》第一条第(二)款:“操作模式选择。1.经营性项目。对于具有明确的收费基础,并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目,可通过政府授予特许经营权......3.非经营性项目。对于缺乏‘使用者付费’基础、主要依靠‘政府付费’回收投资成本的项目,可通过政府购买服务,采用建设—拥有—运营(BOO)、委托运营等市场化模式推进。要合理确定购买内容,把有限的资金用在刀刃上,切实提高资金使用效益。”

[69]PPPs and Procurement: Impact of the New EU Directives

金杜“一带一路”国际合作与促进中心

作为一家根植中国的全球性律师事务所,金杜于2019年3月成立了 “一带一路”国际合作与促进中心(KWM Belt & Road Center for International Cooperation and Facilitation,简称BRCICF)中心。

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