2021/04/22

合规前沿 | 从第三方监管人的视角谈企业合规不起诉制度构建

作者:韩旸 王嘉铭

自2018年“合规元年”开局以来,“合规”一词成为了理论和实务的众口之谈。理论学界关注于合规制度所能带来的法律价值和社会效益,而国有企业、民营企业、跨国企业等则更关注于企业合规建设所能产生的企业经济动能。

2020年1月,最高人民检察院检察长张军在全国检察长会议上提出:“一方面,以更大的力度保护民营企业和企业家合法权益,切实做到依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的就提出适用缓刑建议。另一方面,也要有力推动民营企业筑牢守法合规经营底线。”这是司法机关高层首次对企业合规发出的探索之音。

2020年3月,最高检在包括深圳南山、深圳宝安、上海浦东、上海金山、江苏张家港、山东郯城在内的6家基层检察院推行了关于合规不起诉改革的试点工作,合规不起诉的制度探索正式拉开序幕。除了6个试点检察院之外,各地检察机关对于合规不起诉制度的尝试性构建也如雨后春笋般应运而生。2020年4月,深圳市龙华区检察院发布了《关于对涉民营经济刑事案件实行法益修复考察期的意见(试行)》,2020年9月,浙江省岱山县检察院发布了《岱山县人民检察院涉企案件刑事合规办理流程(试行)》,2020年10月,浙江省检察院主动展开了辖区内5家检察院对于企业经济犯罪刑事合规法律监督试点工作,2020年12月,辽宁省检察院发布了《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》……截止本文发稿时,已经有19家检察院通过内部文件、制度指引或政策意见的方式,就企业合规不起诉制度的实体内容和实施程序进行了规定。

2021年3月8日,最高检检察长张军在第十三届全国人民代表大会第四次会议上做了最高人民检察院工作报告。报告提出“对民营企业负责人涉经营类犯罪,依法能不捕的不捕,能不诉的不诉,能不判实刑的提出适用缓刑建议,同时探索督促涉案企业合规管理,促进‘严管’制度化,不让‘厚爱’被滥用。”最高检首次将企业合规制度纳入工作报告,体现了检察机关对于企业合规不起诉的制度决心。

对企业合规不起诉制度的探索,是我国在企业合规体系建设与管理的部门监管、行政监管的基础上又迈出的一大步。而合规不起诉制度,虽然与域外诸如美国“暂缓起诉制度(Deferred Prosecution Agreement, DPA)”或“不起诉制度(Non-Prosecution Agreement, NPA)”有着异曲同工之处,但又立足于习总书记提出平等保护民营企业的中国特色司法理念。诚然,我国目前的理论研究和试点经验尚不足以覆盖合规不起诉制度的整体构建,在合规不起诉制度实践中如何对各方主体进行明确的角色定位,如何通过有条件的不起诉倒逼企业事前预防机制的构建,以及程序运行中如何落实对涉罪企业既“厚爱”又“严管”的双重目标等等,皆是需要进一步探索研究的重点,也是合规不起诉制度真正承担起国家治理和社会责任的要义。对此,我们对合规不起诉制度所涉及的问题稍作探讨,以期为合规不起诉制度的立法构建和司法运行建言献策。

一、 独立监管人在刑事合规制度中的角色与价值定位

刑事合规与合规同为“舶来品”,在域外有着成熟的制度建设和运行规范,英国的《反贿赂法》(Bribery Act ,2010)对商业组织预防贿赂失职罪予以立法明确,将公司企业作为有独立意志的法人实体所实施的行为予以单独评价,不再将公司内部控制人或高管的个人行为与公司层面的集体行为混为一谈。美国历经三次修改的《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act, FCPA),为公司企业等商业实体的贿赂行为、以及公司内部高级职员的贿赂行为进行了实体层面的约束。对企业的罚金处罚、以及对自然人的罚金和监禁处罚,皆是美国为惩处商业贿赂行为而对公司企业内部合规体系所提出的新的要求。此外,在《美国联邦量刑指南》中,有效的公司合规计划,成为检察官决定是否对涉案企业进行起诉的重要依据。合规不仅成为检察官起诉的重要依据,同时也是法官量刑的重要考量因素。另从程序层面看,缓起诉制度和不起诉制度的设立,则是从程序上给予公司企业在涉罪情况下的一种“自救机制”,企业为了寻求程序上的“出罪”,往往会选择缴纳高额罚款以及承诺建立有效的合规制度作为条件。

对独立监管人角色的引入,是刑事合规制度的点睛之笔。在美国司法部于2008年公布的《在与企业签订推迟起诉协议和不起诉协议中选择和任用监管人备忘录》(《Morford备忘录》)和《Grindler备忘录》[1]中,对监管人如此定性:“监管人的主要职责,是对旨在评估并减少企业违法行为再次发生的相关协议条款的合规行为进行评估及监督,而并不是以进一步的惩罚作为目标。监管人只有在那些特定案件中某些事实和情形下才得以适用。比如,当一个企业缺乏行之有效的内部合规制度,或者有建立内部合规控制体系的必要性时,才适宜由监管人进行参与。相反,在那些违法犯罪行为发生而导致某个企业停止运行时,监管人便不是必要性因素。”[2] 在《Morford备忘录》中,对监管人规定了9项规则,分别是:1)对监管人的最低要求应当包括:综合案件情况选择高质量及受认可的个人或团队;避免潜在或实际的利益冲突;通过实施本规则增强公众信心;2)监管人应当是一个独立的第三方主体,而不是企业或政府的员工或代理人;3)监管人的主要职责应当是基于协议条款来评估和监察企业的合规情况,包括在大多数情况下评估公司的内部控制和企业道德、以及合规制度等;4)在执行职责的过程中,一名监管人通常需要理解协议所覆盖的公司失当行为的全部内容,但是监管人的职责应当以避免或降低企业不当行为的风险为必要界限;5)政府、企业和监管方的沟通应当基于各方的共同利益。基于案件事实和情况,监管人应当向政府和企业同时作出书面的监管报告;6)如果企业在合理的时间内作出不遵从监管人所提出建议,企业、监管人或双方共同向政府机关汇报情况。政府机关应当在判断企业是否实现了协议义务的基础上予以考量;7)协议应当明确披露监管人会被要求直接向政府报告的任何未披露的或新的过错行为。监管人应当对于向政府、企业或二者共同报告过错行为的自主决定权;8)协议的期限应根据发现公司存在的问题以及监管人需要采取的补救措施类型来确定;9)在大多数情况下,协议应规定,如果公司未能成功履行协议规定的义务,则由政府酌情延长监督条款。相反,如果公司能够向政府证明情况发生变化,已完全不再需要监管人,则监管提前终止。此后,2010年在任的Gary G. Grindler部长又对《Morford备忘录》增加了一款,作为对监管人规定的第10款,“基于具体的案件情况和事实,协议应当考虑政府部门在解决监管人和企业之间可能产生纠纷中所扮演的角色。”

美国的缓起诉协议或不起诉协议程序中,对监管人有着较为完备的制度性规定,除了上述《Morford 备忘录》及补充规定的《Grindler备忘录》之外,2018年美国司法部又发布了《Benczkowski备忘录》,旨在针对监管人的选择方面确立标准、政策及程序。在该备忘录中,监管人并不被认可是所有解决企业犯罪程序中的必要成员,监管人只有在特定情形下才是程序的适格主体,需要考虑1)聘用监管人对企业和公众而言的潜在效益;2)监管人的成本以及对企业运行的影响。[3]只有当潜在效益大于引入监管人而付出成本的情况下,才能被证明引入监管人存在现实必要性。

在美国,关于监管人的司法实践丰富了制度内涵,在各种各样的检察机关与涉罪企业达成的不起诉协议、缓起诉协议或辩诉交易中,都对监管人的主体、工作职责及内容等进行了具体的个案明确。在2012年9月,联邦政府与美国州检察官就美国五大按揭贷款银行违规行为达成了25亿元的和解协议,协议中指定了由Joseph A. Smith担任合规监察员,在该案中监管人的职责是:考察协议所要求标准的执行情况;对每次违反协议规定行为处以100万美元的处罚(或某些重复违规行为的最高500万美元处罚);定期发布公开报告,公开任何行为人未达到协议标准的时间。[4]此外,在某大型跨国通讯公司2017年与美国司法部达成的认罪协议中,就独立监管人单独增设附件予以规定,其中将监管人的职责约定为:评价并监督企业遵守本协议所约定的各项条款;通过评估企业的管理体系并提出相应的改进意见,降低类似违规行为再次发生的风险。[5] 在美国司法部与涉案企业达成的诸多延迟企业协议和不起诉协议中,对于监管人的职责均作出了明确的规定,监管人的角色也从最初的检察机关附属主体逐渐过渡成为企业提供体系整改和制度优化的独立督导主体,这也直接决定了刑事合规制度价值实现的最终目的,即通过刑事司法机关、外部监管机关以及涉案企业自身的联合推动,以可承受的经济成本与让渡换取企业发展的续航与价值的重塑。

二、 关于第三方监管人/独立监管人的介入机制

完满解决监管人介入合规不起诉程序中的应然性、以及介入的方式和时间问题,是监管人有效发挥独立、中立的监管作用乃至合规不起诉制度实现企业治理和犯罪预防机能的桥梁。美国的缓起诉、不起诉制度以及辩诉交易,均对监管人的准入设置了严格、繁琐的程序,虽然在多份司法部发布的备忘录中不断强调监管人的独立性、中立性,既不依附于检察机关,也不听命于涉案企业,但从程序上来看,监管人的介入方式仍然受司法部和检察机关所设定的流程约束。

由上可见,美国刑事合规制度中对监管人的介入设置了较为繁琐的流程,不仅要通过企业的候选提名,还要进一步接受为选聘独立监管人而成立的常设委员会的考核。

除程序之外,在监管人的资格准入方面,美国司法部也设立了较高的门槛。首先,并非所有案件都会引入监管人,美国司法机关对监管人必要性的考究存在着效益和成本的综合衡量。在某大型跨国银行于2016年与美国司法部达成的延迟起诉协议中,便被认为“基于公司救济方式和合规计划的现状,以及企业承诺向当局提交报告作为对协议附件D 的履行,当局决定独立的合规监管人不是必要的,……”[6]以及2021年1月的某国际航空公司安全事故一案与司法部达成的延迟起诉协议中,司法部在综合考虑涉案因素[7]后,认为没有必要在该案中引入独立监管人。[8]此外,在选聘监管人的案件中,对监管人的资质要求也各有差异。除了律师、前检察官、合规官等,也有由政府机关担任独立监管人的案件。例如,2020年,美国某大型航空公司因贿赂及出口管制等违规行为与美国司法部、英国严重欺诈办公室、以及法国国家金融检察官办公室达成了延迟起诉协议,在协议中赋予了法国反腐败局合规监管工作的职能。[9]

在美国律师协会出版的《美国律师协会刑事司法监管员及监管程序标准》中,提到了独立监管人应当具备的几项条件:(1)独立监管人的诚信、公信力和敬业精神;(2)独立监管人在该行业或特定领域的专业知识或执业经验;(3)独立监管人履行法院命令或监管协议规定的职责所需的相关技能和经验;(4)独立监管人团队的人员构成,以及独立监管人是否具备履行法院命令或协议约定的职责所需的统筹资源的能力;(5)独立监管人承诺在整个监管期(考察期)的期限内都能担任独立监管人。

在刑事合规制度的起步阶段,尤其对于我国而言,检察机关从承担追诉职能的司法机关身份转隶为对企业合规体系、制度建设以及内控规范等的考察机关,并不完全具备足够的公司化治理与合规制度建设经验,因此独立监管人在刑事合规中的角色非同小可,检察机关虽然承担着主要的监管角色,但就专业性而言,并不足以比拟独立监管人的专业判断和业务能力,从某种程度来说,检察机关在刑事合规中的程序价值优于实体价值,在合规不起诉制度中,检察机关虽然是基于涉案企业的合规整改和执行情况而作出相应轻诉或不诉决定的主导司法机关,但该决定的前提是涉案企业在实体上制定并执行了有效的制度排查并完善了内规漏洞,监管人的监管报告是检察机关从实体上判断是否构成不予起诉的主要因素,因此,第三方监管人的介入是刑事合规制度得以推进的必要条件。

三、 我国在企业合规不起诉制度构建中关于独立监管人/第三方监管人[10]的几个重要问题

对于企业合规不起诉制度中第三方监管人或独立监管人之称,见诸于实践中试点检察院的不同提法。深圳市宝安区检察院称之为“独立监控人”,上海市金山区检察院称之为“第三方监管人”,浙江省岱山县检察院称之为“合规监督员”,等等。虽然称谓各异,但作为合规不起诉制度中的重要主体之一,其承担的职责都是对涉案企业在考察期内进行合规建设、制度整改及执行情况的监督与考察。根据公开可见的相关资料以及相关调研,综合目前各地检察院推行合规不起诉的情况来看,各地对监管人的规定与做法不一,主要包括以下形态:

  第三方监管人 
探索模式  选任  费用承担  职责  期限 
模式一  检察机关指定  检察机关付费   受检察院委托,对涉罪企业以及犯罪嫌疑人遵守规定、履行承诺以及刑事合规计划的执行等情况进行评估,制作监督考察报告。  12个月,可延长或缩短 
模式二  检察机关选任
涉罪企业委托 
企业付费   协助涉罪企业制定合规计划;
 协助检察院监督合规计划的执行;
 针对涉罪企业刑事合规建设出具阶段性书面监控报告,作为检察院作出相应决定的参考。 
N/A 
模式三  检察院指定  企业付费   协助涉罪企业完善合规体系;
 考察涉罪企业对于企业外部规定和内部规范的执行情况,并对出现的问题及时纠正;
 定期为涉罪企业进行内部培训;
 为涉罪企业提供法律咨询服务;
 定期形成对涉罪企业合规监管工作的书面报告,并提交检察机关。 
6个月 
模式四  司法局遴选名录库
检察院选任并委托监管人 
企业付费   监管人对涉罪企业进行合规考察评估,并制作书面的考察记录,并向检察机关及时汇报考察情况;
 考察期届满前,制作考察评估报告,对涉罪企业的整体合规考察情况进行总结,并于考察期满后将评估报告提交检察机关。 
6个月 
模式五  检察机关选定,涉案企业有推荐权  方式一:检察机关通过政府采购方式进行列支;
方式二:涉案企业按固定比例缴纳至第三方(如行政机关),在检察机关申请后由第三方向合规监督员支付相应比例费用。 
 进驻企业,确定整改方案;
 开展尽职调查、内部调查、反舞弊调查、证据保全等;
 持续指导整改方案的建立执行,并于合规整改期结束前30日内,提交合规整改考察报告;
 整改期结束后举行听证,合规监督员接受各方询问。 
6个月-2年 

在已有的试点检察院和正在尝试探索的地区中,多数检察机关选择将第三方监管人作为合规不起诉制度中的重要角色之一予以纳入。综合试点和其他检察院的模式来看,担任合规监管人的主要有两类:一类是律师、审计师、合规官等专业类人员独立或共同担任第三方监管人或成立监管小组,承担监管任务;二是由行政机关独立或联合予以监管。

对于第三方监管人所承担的主要职责而言,是对涉案企业整体合规体系构建、合规制度整改及执行情况、或就其所涉具体罪名而触发的企业某个单项合规制度的构建、整改及执行情况,从外部、专业、独立的角度进行监督与考察。除此,在有的地区中还担任着帮助企业构建、完善合规体系,优化公司合规治理结构的角色,比如深圳宝安司法局及浙江岱山检察院等,均在已经发布的内部企业合规不起诉流程指引中明确了第三方监管人不仅要帮助企业进行内部自查、确定整改方案,另一方面还要从外部监督的角色对涉罪企业建设及整改合规制度的情况进行考察,并将考察结果向检察机关予以汇报。但是此种做法,难免产生了“既是运动员又是裁判员”之对程序性公正的干扰。我国在合规不起诉制度领域刚刚起步,各项立法和政策性法规指引都不甚成熟完备,同时虽然有成熟的域外经验可以借鉴援引,但基于国内目前合规不起诉制度建立的法治背景,以及各地区企业犯罪指数和领域的差异,对国外制度形态照本宣科并不必然带来合规不起诉制度在我国有效落地,这也是为何最高检以试点在先,立法在后的方式探索合规不起诉制度,乃是进行适合我国司法土壤制度构建的明智之举。

(一) 第三方监管人的成本负担与合规不起诉制度的价值实现

企业合规不起诉制度的初衷,在于“出罪”与“归责”之间为涉罪企业利益寻求最大平衡。我国《刑法》第31条对于单位犯罪以“双罚制”为主的立法规定,理清了对单位处罚和对单位成员处罚的双重罚则,这也是企业合规不起诉得以生存的制度土壤。涉罪企业在符合刑法规定的构成要件并达到相应的追诉标准时,从立法和司法层面而言,应当进入实体追诉的刑事诉讼程序中,承担并接受相应的刑事处罚。但合规不起诉制度给了涉罪企业一块“免死金牌”,通过附加一定的条件同时对涉罪企业提出一系列整改要求的方式,给企业一次“改过自新”的机会,使企业家不致于多年创业的成果毁于一夕,同时又有利于涉罪企业作为市场经济的实体分子更加规范地运行,通过回馈社会的方式实现合规不起诉制度 “一举多得”的价值。正如我国刑事诉讼体系中适用于自然人的“认罪认罚制度”,合规不起诉制度便是以公司企业对涉罪对象的一种协商性司法。

在合规不起诉制度中,涉罪企业愿意与检察机关达成一致或遵从检察机关提出的建议进行合规性整改,重要原因在于企业可以通过付出相应成本来最大程度地降低因违法犯罪行为而产生的损失,也即在“成本<损失”的情况下,企业才有足够的动力主动参与到合规不起诉的程序中来。否则,对企业犯罪的惩治还是只能依赖于严刑峻法。比如,以深圳宝安检察院近5年办理的物流行业犯罪为例,在279个案件中,利用物流行业运输、寄递违禁品犯罪的现象居高,占比48.39%,其中违禁品种类包括枪支弹药、毒品以及假药等。在此类犯罪中,很多中小型物流公司,由于公司业务人员的合规意识较差、公司控制经营投入成本等原因,为犯罪分子提供了可乘之机。在此类犯罪中,便可以通过合规不起诉的有效运用,推动涉罪企业建立健全、严格的业务标准及合规体系,同时对业务人员进行合规性培训,增强公司内控制度。

由此,便衍生出在合规不起诉的内因问题,即涉罪企业进行合规建设的内在推动力,一方面在于企业对于“出罪”的刚性需求,另一方面也在于企业对继续生存的现实压力。如果企业因涉罪而进入合规不起诉程序中,为此付出了高额成本,以致于即便最终实现了“出罪”的目标,却已经为此“倾家荡产”而使企业的生产经营无以为继,这便使合规不起诉失去了制度初衷。在我国现有的合规不起诉模式中,承担第三方监管人工作费用成本的主体有两个,一是检察机关承担,二是由涉罪企业承担。两种不同的费用承担方式,直接决定了合规不起诉程序中涉罪企业所要承担的费用多少,并进一步决定了企业为所涉罪责所要承担的涉罪成本大小。在检察机关承担第三方监管人费用的模式下,涉罪企业便仅承担因内部相关合规建设或整改而产生的费用,而不需额外支付因聘请第三方监管人而产生的费用。而在企业付费的模式下,企业需要支出的往往是“整改费用+被监督费用”,除了合规整改成本外,亦要承担第三方监管人对合规整改与执行进行外部监督而产生的费用。

从域外暂缓起诉制度的运行实践看,美国独立监管人的费用统一由企业负担,且没有统一的收取标准,个案中需要支出的人工成本不尽相同。但普遍来看,企业为聘请独立监管人而支付的成本相对较为昂贵,3000万美元是通常的费用起点,甚至Robert Anello 在《Rethinking Corporate Monitors: DOJ Tells Companies To Mind Their Own Business》一文中披露,独立监管人的费用超过了1.3亿美元。而法国的《萨宾第二法案》所建立的强制合规制度,对可以进入制度的企业标准进行了明确,用工人数达到500人以上,或者隶属于总部设在法国且用工人数达到500人的公司集团;以及有关营业收入超过1亿欧元,只有满足以上两个条件,才能进入刑事合规程序,通过付出“出罪”成本来实现罪责“优待”。这也可以看出,法国的刑事合规程序,不会忽视企业所能承受的“出罪”成本而强行将企业纳入程序,而是出于企业的社会效益和市场影响,在可承受范围内实现刑事制裁与合规优待的最佳平衡。

企业合规不起诉程序在我国已经通过分批试点的方式全面铺开,越来越多检察院纳入试点范围、乃至将来该程序会在全国范围内得到普遍适用,而这必然使更多的企业获得此程序带来的宽宥机会,其中也不乏许多中小企业。但很多中小企业因生产经营成本所限,无力投入更多的外部资金用于公司合规制度的建设与整改,这便产生了涉罪企业的合规不起诉成本与合规不起诉制度价值之间的矛盾,如果企业因追求合规不起诉的程序结果而被动进入了停滞状态,那该制度便丧失了其社会治理与企业“非罪化”价值的初衷。因此,在积累一定试点经验的基础上,可以通过“地区区分+主体区分”的方式降低因前述矛盾而带来的价值减损。即,由于我国不同地区的经济情况和企业现状不同,东西地区、南北领域差异均较大,同时在对具体不同涉罪企业的考察中,企业的资产状况、经营情况也“因人而异”,所以,在确定具体承担费用的主体时,应当考虑该地区的平均经济水平、当地企业的发展状况以及具体到个案涉罪企业的资金情况、经营情况以及规模大小,使第三方监管人的费用承担不致成为削减涉罪企业合规不起诉实质价值的因素。除此之外,也可以考虑通过成本分摊的方式来降低中小企业因高成本的监管而造成的经营压力。即在监管成本远远超过涉案企业所能承受范围的不起诉案件中,可以由检察机关、企业或行政机关共同承担因选聘第三方监管人而产生的监管费用。

(二) 有效化解第三方监管人的潜在利益冲突以保障合规不起诉的制度价值

从工作内容上看,合规不起诉制度直面企业经营中的刑事风险、刑事认罪认罚协议的签署、违法犯罪法益的修复、刑事合规体系设计与建设等帮助企业或企业家和企业成员规避承担刑责风险的核心问题。就合规不起诉制度第三方监管人的工作职责而言,其因履行监督、考核、报告职责而可能产生的利益冲突问题,主要包括以下几个方面:

第一,任职冲突。在现有的试点和制度模式中,有的地区将第三方监管人明确界定为承担外部监管职责的独立主体,而在有的试点中除了外部独立监管的职责外,还赋予第三方监管人参与涉罪企业合规体系建设与整改的角色。显而易见,在后一种方式中,便相应产生了第三方监管人的职责冲突问题。作为参与涉罪企业合规完善和整改过程的主体,监管人是“规则的制定者”,而在承担外部监督考察的职责中,监管人又是“规则的评判者”,这种制度下如何确保第三方监管人保持中正独立的考察态度,如何使监管人敢于否定或推翻自身参与制定的合规体系和制度,我们认为值得关注和研究,未来可能需要通过相关配套制度予以细化。

第二,业务冲突。美国的刑事合规制度中,检察机关通常会考虑存在某些利益冲突情况下排除监管人的资格[11],或者存在某些潜在利益冲突足以影响监管人的主观判断或独立性而不允许其担任监管人。[12]在我国企业合规不起诉制度探索中,有的地区由检察机关选任或制定律师担任第三方监管人,此种模式便存在律师作为商事主体的商业利益之考虑。比如,某律师事务所或律师团队承办了某涉罪企业合规不起诉案件,则作为第三方监管人,律师的角色更像是检察机关的一双“眼睛”,通过对涉案企业合规建设或整改情况进行监管考察形成调查报告向检察机关汇报,而检察机关根据第三方监管人的实际汇报情况,综合涉案企业的合规整改情况,作出诉与不诉的决定。由此便可能衍生出实践中涉案企业为了争取合规监管的“低门槛”而对第三方监管人进行“业务输送”,尤其是律师担任第三方监管人的案件中,涉案企业往往可以通过承诺或直接聘用的方式对作为独立监管人的律师作出业务委托,监管人便可以从来自涉案企业的大量律师业务中获得丰厚的利润。这种“业务输送”是否是一种变相的“利益输送”我们暂不详述,但涉案企业出于“宽松监管”或“降低出罪门槛”的目的,而将自身所涉及的诉讼或非诉案件委托监管人律师提供法律服务,这势必会在一定程度上影响监管人在涉罪企业合规不起诉案件中的独立性、中立性及公正性。

在合规不起诉程序中,第三方监管人是唯一既不承担国家追诉的社会治理责任,又不承担因涉罪而进入刑事程序受到处罚的主体,也因此第三方监管人才有着“利益绝缘”属性,将其引入合规不起诉制度中才能保证监管考察的中立、公平。但不可避免的是监管人同时又是一个市场化主体,在非行政机关担任第三方监管人的试点地区中,通常由律师担任监管人。作为市场经济的产物,律师群体在商业活动中存在着一定程度上对利润和商业利益的追求,在任何能产生合法效益的商业交易机会中都可能产生律师服务。因此,在合规不起诉程序中,毋庸置疑应当通过必要的程序和资格设置,消除因第三方监管人与涉案企业可能产生“业务输送”而使监管人丧失中立性的风险。比如,第三方监管人只参与涉案企业整改后的制度监管考察工作,以及制度合规后的运行和执行情况,并形成报告向检察机关予以汇报反馈,而不再介入涉案企业的具体合规建设及整改工作中。再比如,给第三方监管人设置一定的禁业期,在禁业期内监管人不得再接受涉案企业的委托而为该企业提供任何法律服务。

(三) 第三方监管人实施有效监管的保障机制以及事后评价问题

如何确保合规不起诉程序中涉案企业受到合法有效的合规监管,以及基于所涉案件而进行建设或整改的合规制度体系在涉罪企业日后的经营中能够得到切实有效的执行,总而言之还是归结到合规不起诉制度的价值能够实现,这种制度价值体现为两个方面,一是事中针对企业所涉罪责进行全面合规、专项合规建设与制度和体系整改的效果,二是事后涉案企业通过检察机关考察、被作出不起诉决定后,对内规和制度的执行效果。第三方监管人的监管是否有效,在一定程度上也与合规不起诉制度的价值实现相挂钩,企业合规的目的不单单限于某个案件项下的整改承诺,还应当最大程度地杜绝涉案企业再犯的社会危险性,否则不起诉的程序价值便没有实现,反而成为了企业的“脱罪工具”。因此,第三方监管人的监管功能绝不仅限于当下的合规建设,而应当延续到企业未来经营过程中的持续合规问题。但从另一个角度来看,无效监管而产生的再犯问题,也并不应当必然引起第三方监管人的责任承担,因为引发无效监管的因素不仅限于监管人的自身问题,除了监管人的腐败行为、履职不能或者监管资格丧失等原因外,还有可能因立法或实践中对监管人的职责划分模糊不清、涉案企业自身的制度漏洞或不起诉后合规计划执行低效等问题,而引发企业再次犯罪或潜在的刑事风险。

有人提出要从过程和结果两个维度来判断或衡量监管行为的有效性,在监管过程中,要确保监管人的独立、中立与公正性;从结果来看,第三方监管人所提供给检察机关的书面报告应当具备科学性、可操作性与合理性。二者缺一,则会导致违规监管与无效监管,从而导致监管人法律责任的承担。[13]综合各个地区的试点或非试点规定,大多都列举了监管人的职责内容和禁止性行为,比如在深圳宝安司法局出台的《深圳市宝安区司法局关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定(试行)》中,通过正向和禁止性规定明确了监管人的职责边界,第十三条规定,独立监控人应当恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、勤勉、中立的义务,并遵守下列规定:(1)遵守法律法规,服从监督;(2)依法、独立、客观、公正地实施合规监控;(3)定期向区人民检察院报告合规监控情况;(4)发现犯罪嫌疑企业、犯罪嫌疑人曾隐匿的或者新出现的不合规行为,应及时向区人民检察院报告并督促犯罪嫌疑企业、犯罪嫌疑人整改;(5)对监控过程中知悉的国家秘密、商业秘密、案件情况及个人隐私等信息予以保密。第十四条规定,独立监控人应当严格遵守法律和有关纪律规定,按照规定的权限和程序,独立公正地进行监督,不得有下列行为:(1)妨碍案件公正处理;(2)泄露案件涉及的国家秘密、商业秘密、个人隐私和未成年人犯罪信息;(3)披露其他依照法律法规和有关规定不应当公开的案件信息;(4)以监督考察为名,随意干扰企业正常生产经营活动或者实施收受财物等违反廉洁纪律的行为;(5)损害犯罪嫌疑企业合法权益的其他行为。 独立监控人履职中有上述行为之一的,视情节给予劝诫或免除其独立监控人资格,构成犯罪的,依法追究刑事责任。在上海金山检察院发布的《关于企业合规第三方监管人遴选、选任、管理的暂行规定》中,也通过禁止性规定为监管行为的有效性设定了相应标准:(1)妨碍办案活动正常进行;(2)泄露办案活动涉及的国家秘密、商业秘密、个人隐私;(3)披露其他依照法律法规和有关规定不应当公开的办案活动信息;(4)以监督考察为名,随意干扰企业正常生产经营活动或者实施收受财物等违反廉洁纪律的行为;(5)对犯罪嫌疑企业实施合规监管结束后两年内,不得与该企业及关联企业发生有偿业务往来;(6)损害犯罪嫌疑企业合法权益的其他行为。

涉案企业合规不起诉制度中,对于第三方监管人不当履职在涉案企业事后行为的评价,应当划分为不同的责任类型:劝诫、免除资格并/或准入限制、民事责任、刑事责任。在未来的制度实践中,涉案企业经过考察期被作出不起诉决定后仍然再犯的可能性并不能完全排除,而一旦出现涉案企业再次犯罪的现象,司法机关会本能地做出不起诉程序中因监管人未尽监管责任、无效监管而导致再次犯罪的推论,而由此会给监管人带来“株连之祸”,因此,如何在理论与制度层面有效回应监管人的职责问题,以及如何有效界定或切割监管人的监管行为与涉案企业事后再犯之间的关联,是下一步立法层面应当审慎考虑的话题之一。否则,第三方监管人制度很可能因为成本过高、监管人角色的摇摆与职能边界模糊、监管有效性缺乏审查标准、无效监管缺乏救济程序等原因而功能异化,这将使合规监管制度走向预设的反面,也必然影响企业合规的适用前景。[14]

结语

在多地检察院的积极探索下,检察机关参与国家治理体系与治理能力现代化的程度越来越高,在刑事诉讼程序中,也摒弃了传统偏重“惩罚制裁”的办案式思维,转而采取“刑事制裁”与“合规营救”并重的举措,督促企业依法合规经营,[15]在生死危机之时给予“免死金牌”,通过内外并举的探索使企业走向正轨。
虽然现如今我国刑事法律并没有关于企业合规不起诉的明确立法规定,在实践探索中仍旧面临着一系列与现行立法和相关制度的配套与衔接问题,但最高检发布第二期改革试点工作方案已经宣示这一改革绝不会仅是浅尝辄止,而将在不久的未来成为完善、通行的法律制度,甚至可能带来刑事相关法律的直接修改。我们期待各界法律人的理论研究百花齐放,为制度完善提供切实可行的学术意见,也盼望各试点地区政法机关在先行先试的过程中勇于探索,为制度发展贡献具有中国特色的司法智慧。


[1]2010年,时任美国司法部代理副部长Gray G. Grindler发表了新的备忘录,在Morford备忘录的基础上,又提出了第十项基本原则,旨在解决独立监管人与涉罪企业之间的纠纷,称为“Grindler 备忘录”。

[2]Craig S. Morford, Selection and Use of Monitor’s in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreement with Corporations, March 7, 2008.

[3]Brian A. Benczkowski, Selection of Monitors in Criminal Division Matters, October 11, 2018.

[4]Federal Government and State Attorneys General Reach $25 Billion Agreement with Five Largest Mortgage Servicers to Address Mortgage Loan Servicing and Foreclosure Abuses,https://www.justice.gov/opa/pr/federal-government-and-state-attorneys-general-reach-25-billion-agreement-five-largest, 最后访问日期:2021年4月18日。

[5]United States of America v. ZTE Corporate Plea Agreement,https://www.justice.gov/opa/press-release/file/946276/download,最后访问日期:2021年4月18日。

[6]United States of America v. SOCIETE GENERALE S. A., Deferred Prosecution Agreement.

[7]非必要引入监管人的主要因素包括:波音公司的不当行为非公司行为,也非大量员工参与或由公司高层管理人员指使的行为;波音公司对其合规体系及内部控制机制进行了及时的补救及整改措施,包括董事会层面常设航空安全委员会、建立产品和服务安全部门、重组波音公司的工程智能部门、以及重组波音公司的飞行技术团队,等等。

[8]United States of America v. The BOEING Company Deferred Prosecution Agreement, https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1351336/download, 最后访问日期:2021年4月19日。

[9]SFO enters into €991m Deferred Prosecution Agreement with Airbus as part of a €3.6bn global resolution, https://www.sfo.gov.uk/2020/01/31/sfo-enters-into-e991m-deferred-prosecution-agreement-with-airbus-as-partof-a-e3-6bn-global-resolution/,最后访问日期:2021年4月21日。

[10]因实践中并未通过立法赋予监管人以明确的称谓,各地检察院试点过程中对监管人的称谓也各有所异,为行文统一,以下统称第三方监管人。

[11]排除任职资格的冲突情形可能包括,(1)参与过案件相关工作的原公务员;(2)此前已经参与、作为监督者参与或以其他方式参与了导致监管事宜的违规活动,或者对此类活动负有责任的任何人;(3)曾经参与设计了与违规行为相关的企业组织架构以及企业合规或内部控制制度,或曾经对相关合规制度提出过建议的人员;(4)向企业提供过非监管的法律服务或者其他专业性服务,且其曾经所提供的服务与本次引起监管的违规行为具有相关性;(5)任何与企业存在经济利益关系的人员。

[12]潜在利益冲突可能包括,(1)此前与企业开展过与本次案件无关的其他工作,或者与本次监管相关的调查工作,此时应该适当考虑此前监管工作的重要性、性质以及时间;(2)担任过由企业此前自己聘请的监管人,就与本案有关的企业违规行为开展过合规监管工作;(3)此前任职的机构曾向企业提供过法律或其他专业服务;(4)其他任何可能会被认为影响或者削弱其作为独立监管人客观性或独立性的因素。

[13]马明亮:《论企业合规监管制度—以独立监管人为视角》,《中国刑事法杂志》,2021年第1期。

[14]同上

[15]同上

Share on LinkedIn Share on Facebook Share on Twitter
    您可能感兴趣

    On March 16, 2021, the National Development and Reform Commission (“NDRC”) issued the Circular about Optimizing the Handling of Confirmation Letters on Domestic and Foreign-funded Projects Encouraged 更多

    14 June 2021

    中国的对外投资已从早期的“并购热”进入成熟期,进入并购交割后的整合、管理和运营阶段。

    2021/06/11

    一致行动协议系各方就特定事项承诺作出一致意思表示的协议,是公司股东为增强控制权、话语权,巩固在公司决策中影响力的常见操作。

    2021/06/04

    China is poised to rollout a new national emissions trading scheme market demonstrating that China is committed to mitigating climate change.

    03 June 2021

    与您的行业相关的服务。

    本网站使用Cookie来增强您的体验并帮助我们改善网站。请参阅我们的隐私政策以获取更多信息。如果您继续浏览网站而不更改设置,我们将假设您愿意收到这些Cookie。您可以随时更改Cookie设置

    有关我们使用哪些类型Cookie的更多信息,请参阅我们的Cookie使用政策