2019/02/28

新的一年,新的诉讼风险:今年有何期待?

作者:Natalie QuinlivanDorothy MurrayDarren Roiser

简介

中国猪年伊始,在此祝愿我们的客户和同事生意兴隆,工作顺利。

然而,这些美好的愿景能否在来年英国的跨境业务中得以实现呢?

我们将回顾过去一年中发生的六大商事诉讼与调查案,并预测其在未来可能产生的影响。本文暂不讨论英国脱欧这一话题;截止本文撰稿时,脱欧事件的不确定性即使对任何能够未卜先知的人来说都太大了。

速读:

财富

关于被盗资产追回的好消息——当您遭遇诈骗时,您不必为了保全被盗资产而指认诈骗者。2018年1月,英国法院对“不明身份者”发出全球资产冻结令(WFO),从而使中国跨国公司洛钼集团得以通过50多个国际银行账户追踪匿名黑客在某庞杂的网络欺诈中窃取的资金。我们预测:法院的权力和WFO这一“核武器”将继续适应互联网时代。我们期待微信提供的有效送达,并希望法官能够自愿采取创新措施,从而使英国继续成为全球资产追回的中心。

关于非法财富的坏消息——英国国家犯罪调查局获得了一份针对阿塞拜疆国际银行前董事长妻子的“未解释财富令”,从而成功宣告:除非她提供任何解释,否则其价值2200万英镑的房产以及在哈洛德百货购物所花费的1630万英镑即为犯罪所得。我们预测:未来将出现更多的未解释财富令,理由是英国宣称该令对企业存在惩恶扬善的效果。

稳定性

法院支持合同的确定性——在2018年5月Rock Advertising Ltd诉MWB Business Exchange Centres Ltd案的里程碑式判决中,英国最高法院支持了一项要求一切合同修改均以书面形式做出的合同条款。我们预测:未来将出现更多彰显英国合同法清晰性和确定性特点的法院判决。

法院确认诉讼中的保密特权范围——为从披露要求中获取保密特权,上诉法院于2018年英国严重欺诈办事处(SFO)诉欧亚自然资源公司案中确认,举报人指控的调查、合规及治理事务的处理以及争议案件的避免或和解均属“诉讼”范畴。然而,根据2018年WH Holding Ltd诉E20 Stadium LLP案,“诉讼”不包括董事会内部关于和解的商业讨论。我们预测:很遗憾,这一领域仍遍布雷区。和往常一样,我们建议客户尽早获取法律意见,以确保适当文件中仍存在并保留相应的保密特权。

SFO向企业承诺有关延期起诉协议(DPA)的确定性——首个由渣打银行与SFO达成的延期起诉协议因其三年履行期届满而于2018年到期(此前渣打银行因被指控未能阻止其在坦桑尼亚的子公司行贿而签署了该协议)。SFO新任负责人宣布,其将致力于确保为其他寻求DPA的企业提供一个可预见的流程,因此鼓励企业在涉嫌违规的情况下与监管机构和执法机构接触。我们预测:SFO将与企业积极合作,打击企业犯罪,同时维护企业及其声誉。

关于母公司的坏消息——“集体诉讼潮”在英国愈发盛行,即原告起诉母公司要求赔偿其子公司或其他集团公司在另一司法管辖区造成的损失。这类索赔以往主要集中于竞争法、人身伤害或违反银行监管等领域,但在2018年,有原告试图针对自然资源集团公司提出大规模环境损害索赔。尽管部分索赔由于英国法院缺少管辖权而被驳回,但英国最高法院正在考虑是否支持原告就被指控的由采矿废物造成的水污染而产生的损害和损失起诉英国瓦达塔(Vedanta)公司及其位于赞比亚的子公司。该判决预计将于2019年3月做出,并且可能作为未来其他索赔的先例。我们预测:无论结果如何,起诉方将继续探寻新的索赔方式,母公司将不断面临攻击和新的风险。

精读:

财富

1、关于被盗资产追回的好消息

英国商事法院最近的创新性举措表明,追踪、冻结和追回黑客通过复杂的计算机电子邮件窃取的资金是可能的。本案中,中国跨国公司洛钼集团银行账户中被盗的资金由网络欺诈者汇往多个外国银行。

原告仅掌握了目的地银行及其账号的详细情况,因此多次向法院申请使用有效的英国全球资产冻结禁令和相关程序冻结目的地银行账户。本案的创新之处在于,法院没有要求原告指认试图匿名隐藏在互联网背后的网络欺诈者。相反,他们被作为“不明身份者”被起诉。

该冻结令是作为附属令生效的,要求50多家国际银行披露接收赃款的银行账户持有人和企业的身份信息,并提供所有相关账户交易的详情。这使得洛钼集团能够在该赃款于世界各地的银行间转移时追踪其资金。

这一举措的其他突破性进展包括获得通过脸书信使(Facebook Messenger)、WhatsApp和安全的在线数据库送达法院文件、命令和禁令的许可。预计未来可能允许在中国使用微信进行送达。

2019年预测:随着在线网络欺诈的兴起,这些开创性举措对中国和世界各地的所有企业和高净值人士都具有重要意义。该案的原则也可能直接适用于比特币或其他网络货币被盗的情形。英国法院的权力和WFO这一“核武器”将继续适应互联网时代。我们期待微信提供的有效送达,并希望法官能够自愿采取创新措施,从而使英国继续成为全球资产追回的中心。

2、关于非法财富的坏消息

根据《2017年刑事金融法案》,未解释财富令(UWO)于2018年1月31日生效。UWO已经在澳大利亚和爱尔兰取得了良好收效,有效地将举证责任倒置,迫使那些涉嫌非法获得资产的人士证明其资产来源的合法性(概要见https://www.linkedin.com/pulse/unexplained-wealth-orders-natalie-b-m-quinlivan-1/)。

2018年2月,英国国家刑事局(“NCA”)获得了针对阿塞拜疆国际银行前主席Jahangir Hajiyeva的妻子Zamira Hajiyeva颁布的首批两项UWO, Jahangir Hajiyeva目前因各类欺诈在本国服刑。这两项UWO针对的是Hajiyeva先生实益拥有的由某英属维尔京群岛注册公司持有的价值约2200万英镑的两处住宅房产。针对Hajiyeva夫人的指控称,此类资产及其在哈洛德百货购物所花费的1630万英镑巨款均出自银行欺诈的洗钱所得,而非其夫妻的合法资产。临时冻结令是为了辅助UWO,防止当事人出售、转移或损耗财产。

Hajiyeva夫人对这两项UWO提出了质疑,理由是她的丈夫不是一个政治公众人物(因为是政府工作人员),而是一个阔绰的银行家,用于购买房产的资金属于他的自有资产。这一论据没有被采纳,Hajiyeva夫人目前正面临因贪污指控而被引渡至阿塞拜疆。

2019年预测:Hajiyeva案表明了英国在反洗钱执法方面的决心。NCA已经公开表示,目前正在考虑对其经济犯罪小组手头的100多个案件采用UWO。我们预计,英国检察机关将在来年增加UWO的使用,以打击腐败的政治公众人物和其他涉嫌将非法资金投资于英国资产的个人,因为英国对企业持惩恶扬善的态度。

稳定性

3、法院支持合同的确定性

2018年5月,英国最高法院推翻了一项判决——即使存在要求以书面形式进行合同修订的合同条款,也不排除随后口头做出的修订。

在2018年Rock Advertising Ltd诉MWB Business Exchange Centres Ltd案中,最高法院认为,如果商业合同的当事方希望限制其修改合同的方式,法律没有任何政策方面的理由阻止他们这样做。之前的做法是允许当事方口头变更合同,为随后的(尽管是口头的)协议提供先例。

这一重大判决意味着“不得口头修改”(“NOM”)条款将大概率被使用,以防止缔约方受到后续变更的约束(除非变更符合规定的程序)。最高法院的大多数法官确定了采纳NOM条款的三个商业理由:

• 防止通过非正式手段破坏书面协议的企图;

• 避免关于是否存在变更意图及其特定条款的争议;以及

• 方便公司监管自身的内部规则和政策,限制批准变更的权限。

2019年预测:这一决定将受到企业的欢迎,因为NOM条款的执行为书面协议提供了急需的确定性。一切变更均需以书面形式做出的要求也将减少口头协议中常见的误解。我们预计,2019年将会出现更多类似的判决,从而彰显英国合同法具有的清晰性和确定性特点。

4、法院确认诉讼中的保密特权范围

2018年9月,上诉法院做出了关于欧亚天然资源股份有限公司(ENRC)的令人期待已久的判决(概要见https://www.linkedin.com/pulse/enrc-v-sfo-2018-rhyme-dorothy-murray/)。

2018年SFO诉ENRC案的判决恢复了“主要目的”测试法这一为大众接受的观点,认为调查举报人指控以及处理合规和治理的目的均为诉讼目的的重要组成部分,因此满足了诉讼保密特权的测试。这也有助于证实,争议的避免或和解,即使发生于诉前,也和辩护一样出于诉讼目的。

然而,2018年12月,该法院将诉讼保密特权的使用限制在获取法律意见或信息的目的上,而不是更广泛的诉讼行为例如与专业人士通信,这没有多大意义。在2018年WH Holding Ltd诉E20 Stadium LLP一案中,上诉法院认为,公司董事会成员之间用以讨论争议和解的商业提案的电子邮件不属于诉讼保密特权范围。从更广泛的意义上来说,仅仅以进行诉讼为主要目的是不够的。

2019年预测:诉讼保密特权问题在来年依旧棘手。在2018年英国法院陆续在判决中对诉讼保密特权的适用采取保守观点后,必须格外谨慎以确保保有此类保密特权。此外,“Three Rivers 5号判决”中关于如何定义“客户出于法律咨询为目的获得保密特权”这一长期存在的问题仍将在2019年成为令法律总顾问和外部法律顾问感到头疼的问题。和往常一样,我们建议客户尽早获取法律意见,以确保适当文件中仍存在并保留相应的保密特权。

5、SFO向企业承诺有关DPA的确定性

2018年11月,英国严重欺诈办事处(SFO)宣布结束其与渣打银行签署的英国首个延期起诉协议(DPA)。DPA是检察官和某本可能被起诉的组织在法官主持下达成的协议。该协议允许在规定的时间内暂停对该组织的起诉,前提是该组织满足特定的条件。DPA通常适用于欺诈、贿赂和其他经济类犯罪。它们适用于组织而非个人。 

自2014年启用以来,SFO迄今已签署了四份DPA。渣打银行因被指控未能阻止其非洲子公司的关联人员实施贿赂犯罪,因此收获了“首位DPA签署者”这一尴尬的荣誉。

在确认渣打银行完全遵守协议条款后,英国第一份DPA成功履行完毕,这是SFO的一个重要里程碑。SFO的新任负责人Lisa Osofsky表示,她将致力于为寻求DPA的企业创造一个可预测的前景。为了实现这一目标,她努力寻求与世界各地的国际检察官、监管部门和执法机构进行合作。

2019年预测:SFO目前拥有一名借调至伦敦来自美国司法部(“DOJ”)的检察官以及两名来自新加坡总检察署的检察官。展望未来,我们可以预见联合调查小组将整合资源,以解决全球腐败问题。这一层面的协作可能会大幅提升对违规公司的罚款力度。换句话说,随着DPA的大力推行,我们预测,SFO将与企业积极合作,打击企业犯罪,同时维护企业及其声誉。

6、关于母公司的坏消息

2018年对于在英国进行的所谓“集体诉讼潮”而言是忙碌的一年。该行为在美国和澳大利亚已经较为常见,一些从事诉讼业务的律所和诉讼资助人正在英国大量投资,有意推动该司法管辖区内的集体诉讼。2018年备受瞩目的案件大多涉及在外国发生且直接影响到一部分在英国寻求损害赔偿的当地居民,其理由在于案件中的某位主要被告与英国存在关联。

Lungonwe等人诉瓦达塔资源股份有限公司(Vedanta Resources plc)和Konkola Copper Mines plc一案可能是英国首例授予此类诉讼管辖权的案件。赞比亚某市居民对英国母公司瓦达塔(Vedanta)及其赞比亚子公司Konkola Copper Mines Plc(“KCM”)提起民事诉讼,声称由KCM所有并经营的某铜矿排放的废物污染了当地的水道,给当地居民造成了人身、财产及收入方面的伤害和损失。

英国高等法院认为,其的确有权审理对瓦达塔提起的诉讼索赔,即使所指控的侵权行为和损害结果发生在赞比亚。被告就这一判决逐级上诉至最高法院,为期两天的庭审于2019年1月举行,判决将于2019年3月公布。

2019年预测:当我们等待英国最高法院关于瓦达塔案的判决结果时,在英国有业务活动的跨国公司客户应当意识到,他们在这一领域内面临的风险正不断递增。2019年,我们预测可能出现大量股东诉讼和基于环境或人权的诉讼。因此,可能暴露于此类风险的企业应当积极采取措施,确保在其整个运营过程中优先考虑人权。无论瓦达塔案的结果如何,起诉方将继续探寻新的索赔方式,母公司将不断面临攻击和新的风险。


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