2021/04/13

新基建合规指南系列(二):智慧城市类项目建设中的工程资质问题

作者:赵显龙(合伙人) 林嘉(合伙人) 王涛(主办律师)

前言

“智慧城市”是当前国际城市化发展的方向,亦在近期发布的十四五纲要及远景目标纲要中被重点提及,是国家及各地政府未来发展的战略重点。从目前各地政府颁布的实施方案来看,“智慧城市”(实践中亦称为“数字政府”、“城市大脑”等)是在现有城市的基础上,通过物联网、5G、人工智能、云技术等信息化技术实现城市的“数字孪生”,并通过数字化的方式来提高城市治理的质量、效率。由于“智慧城市”的复杂性和技术集成性,决定了其建设需要基于强大的基础设施建设,包括物联网、5G、人工智能等,而这恰恰正是新基建的核心内容。因此,“智慧城市类”项目被认为是新基建的集大成者,新基建实际是“智慧城市”建设的重要组成部分。

从智慧城市类项目中的基建内容来看,虽然其核心内容是新兴技术的运用,但其中仍有部分或者大部分内容属于传统工程的内容(例如数据中心的土建施工或装修施工、通信光缆敷设等),而根据现行法律法规的规定,承揽上述工程需要具备相应的资质。但,从目前各地的实践做法来看,对于包含部分工程内容的智慧城市类项目的采购,是否要求供应商具备相应的资质,则存在不同的做法。

在此背景下,金杜结合为新基建项目提供法律服务的实操经验,对智慧城市类项目中的资质问题进行初步探讨,以期能够为目前该类项目的合规建设提供帮助。

合规要点提示

在智慧城市类项目中,其建设内容可能包含服务、货物及部分工程。由于该类项目的核心需求是通过信息技术的应用以实现政府治理数字化的特定目标,因此信息化技术的服务、货物采购往往在建设内容中占据主导地位,进而导致在智慧城市类项目采购过程中,采购人往往会忽视其中配套的工程内容所需要的资质,并在采购文件中没有对相关工程内容的资质作出要求。上述情况可能违反现行法律法规有关工程资质方面的规定,进而产生合规风险。

考虑到智慧城市项目的科技属性及“以技术服务和货物为主、工程为辅”的特征,就现阶段智慧城市类项目的建设而言,应鼓励更多具备技术能力但不具备工程资质的科技公司参与智慧城市项目建设,进而需在立法和执法层面考虑对智慧城市类项目中的资质要求适当放宽要求;但与此同时,由于工程资质要求涉及工程质量、影响公共安全,属于强制性规定,故采购时仍需对供应商不具备资质的部分工程建设工作进行特别要求(例如要求供应商将不具备资质的相关工作分包给有资质的单位进行实施),以满足目前法律法规有关资质方面的规定。

具体问题分析

一、智慧城市类项目可能涉及的工程内容及其所需资质

智慧城市类项目是以实现政务数字化目标而实施的综合性建设项目,从各地的实操案例来看,对于智慧城市类项目的建设内容的具体表述均不尽相同,但大体而言是围绕下图所示的全部或部分内容进行具体要求的:

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摘自:《智慧城市标准化白皮书》智慧城市技术体系框架

从上图可以看出,为实现“智慧城市”中“物联感知层”、“网络通信层”、“数据及服务支撑层”等各部分的技术要求,需要建设与智慧城市相配套的强大的基础设施,包括物联网、5G网络、人工智能、数据中心等,而这恰恰正是新基建的核心内容。

在此基础上,针对智慧城市类项目中所可能涉及的工程内容,我们结合近年来各地采购的智慧城市类项目的招标文件进行了总结归纳,并根据住建部2020年11月30日出台的《住房和城乡建设部关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》(建市〔2020〕94号)(以下简称“《改革方案》”)的规定,以及2014年颁布的《建筑业企业资质标准》(建市[2014]159号,下称“159号资质标准”)中原有的施工资质的规定,对其中所涉及的工程内容所需的资质进行相应的整理归纳,具体如下:

序号  智慧城市类项目中可能涉及的工程建设内容  需具备的工程资质
 1 机房土建部分的施工及装修施工 建筑工程施工总承包资质/装修装饰工程专业承包资质
 2 机房系统、配电系统、弱电智能化系统、照明系统、视频监控系统等的建设 建筑机电工程专业承包资质(原电子与智能化工程专业承包资质或建筑机电安装工程专业承包资质)
 3 多功能灯杆的施工,并在灯杆上安装照明设备、高清摄像头、传感器等设备;在各灯杆之间进行综合布线 建筑机电工程专业承包资质(原城市及道路照明工程专业承包资质或电子与智能化工程专业承包资质)
 4 光缆敷设(挖沟埋缆等) 通信工程施工总承包资质
 5 智能化设备安装部分 实操中存在争议,视所需安装的设备的情况以及其与工程(即是否构成与工程相关的货物)的紧密度,不排除部分智能化设备安装被认定为需要资质的可能;从实操案例来看,可能需要建筑机电工程专业承包资(原电子与智能化工程专业承包资质)。

二、实践中关于智慧城市类项目资质问题的处理方式

根据如前述分析,智慧城市类项目的整体建设内容具有综合性特征。除上述新基建内容外,为实现“智慧城市”中城市治理的目的,“智慧城市”建设还包括基础支撑平台(包括数据库、时空信息平台等)、智慧应用系统(包括各类终端应用系统等)、运营管理体系等软硬件建设内容。基于智慧城市建设的整体性和一贯性考虑,从目前的实操案例来看,各地政府存在将上述基建、服务甚至货物的内容纳入“智慧城市类”项目进行统一采购的做法,即由供应商对智慧城市类项目提供“集成”式的服务。在该等情况下,单个智慧城市类项目的采购内容将涵盖集成服务、基础设施建设、设备供货安装、软件开发等工程、服务、货物等全方面的内容。

但,从目前的实操做法来看,由于智慧城市类项目的核心内容仍然是提供技术服务和设备供应,工程方面的内容相对较少且不占主导地位,因此,即便智慧城市类项目中存在部分工程内容,但实操中对于该类项目的资质要求并不严格,有关资质方面的要求存在不同的做法,主要情况如下:

序号  智慧城市类项目关于资质的要求  备注 
招标文件规定的建设内容中包含工程施工内容,但并未对资质作出特定要求。  此为目前实操中大部分案例的做法。 
招标文件规定的建设内容中包含工程施工内容,同时要求参与投标的供应商必须具备相应工程资质。  采用该等做法的案例,通常允许联合体方式投标。 
招标文件规定的建设内容包含工程施工内容,但不要求参与投标的供应商具备相应资质,而是要求供应商在具体建设过程中将需要资质的工程部分分包给有资质的单位进行实施。  部分案例中采用了此项折衷方式,例如,中共梅河口市委政法委员会梅河口市公共安全视频监控建设联网应用项目招标公告中明确规定:“招标文件中‘电源引接施工’,要求中标人指定相应资质的施工单位进行施工。” 

从上述情况来看,总体而言,目前实操案例中对于包含工程内容的智慧城市类项目的资质要求并不严格。究其原因,主要是因智慧城市项目建设是以新兴技术的运用为主,其核心内容是方案技术服务和核心设备设施,部分工程内容仅是辅助性的且占比较小,因此实操中采购人更倾向于让具有信息化项目集成能力的科技公司、电信运营商、集成商等负责实施,而上述类型的企业通常又缺乏相应的工程资质,故基于实际需要,采购人在采购文件中对于资质方面的要求并不严格,甚至可能存在违反现行法律法规有关工程资质方面的规定的情况,进而产生合规风险。

三、无资质承揽包含工程内容的智慧城市类项目的可能风险

由于现行法律法规并未对智慧城市类项目的资质问题进行明确规定,因此,若严格按照《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等规定,对于智慧城市类项目中包含相关工程内容的情况下,供应商应依法具备相应的资质,否则将可能遭受相应的行政、民事乃至刑事方面的风险:

1. 行政责任风险

根据《建筑法》第六十五条第三款[1]和《建设工程质量管理条例》第二十五条[2]和第六十条[3]的规定,在行政风险方面,如果缺少承揽项目所需的施工资质,则该供应商将有可能被处以取缔、罚款和没收违法所得的行政处罚,即贵司有可能被处以合同价款2%以上4%以下的罚款,并被没收承揽此项目所取得的利润。

2. 民事责任风险

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条[4]、第二条[5]规定,在民事风险方面,如果供应商缺少项目所需工程资质,将有可能导致项目合同被司法裁判机构认定为无效合同,进而,进而对合同双方而言,在司法裁判程序中很可能将难以通过合同约定,特别是其中的违约责任条款,向实际违反合同一方主张权利,也可能无法通过其中的免责条款规避风险,进而导致双方那当事人在合同履行过程中面临的较大风险。

3. 刑事责任风险

根据《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》等有关建设工程质量和安全管理的规定,建设单位应当将工程发包给有相应资质等级的施工单位。如果供应商缺少项目所需工程资质,工程施工一旦发生安全事故,采购人和供应商的主要管理人员将有可能被认定为违反安全管理规定,进而构成《刑法》第一百三十四条规定的重大责任事故罪并被追究刑事责任。

合规建议

为应对上述规则,为避免新基建项目实施过程中的合规风险,金杜结合相关项目的实操经验,提供如下防范建议:

1、对于智慧城市类项目所需资质的处理问题,现行法律法规并未作出特别规定;在此情况下,若严格按照现行法律法规的要求,对于包含部分需要资质的工程内容的智慧城市类项目,供应商承包该类项目需要具备相应的资质;

2、考虑到智慧城市类项目的科技属性以及“以技术服务及货物为主、工程为辅”的特殊性,对于具备技术能力但不具备工程资质的科技公司等参与智慧城市类项目建设的方式,存在以下几种可能的合规路径:

  • 与具备工程资质的单位组成联合体的方式参与投标及后续建设。采用该等模式的前提是采购文件中允许联合体投标的方式,且联合体之间需要对采购人承担连带责任。因此,在联合体模式下,联合体伙伴的选择将至关重要,直接影响后续双方能否顺利合作。同时,在具体操作中,还需要进一步注意联合体成员之间的分工以及内部间权利义务的分配和责任界定(例如收款、结算、责任范围等),以避免项目实施过程中因内部分歧而影响合同履行。
  • 供应商在整体承揽智慧城市类项目后,在实际操作过程中,将其不具备资质的部分工作通过分包或再发包的方式交由有资质的单位实施。该等做法严格而言仍有违规嫌疑,但考虑到智慧城市类项目“以技术服务及货物为主、工程为辅”的特征,此前实践中已有类似的先例规定和做法,例如深圳市《关于建设工程招标投标改革若干规定》第二十六条规定在“含安装工程的货物招标”中投标人可以在中标后再按照招标文件规定的资格条件确定安装工程承接单位、2020年以前的工程总承包项目中也允许仅有设计或施工资质的总承包人在承包整体项目后、再通过分包或再发包的方式将其不具备资质的部分内容交由有资质的单位具体实施等。该等做法兼顾了智慧城市类项目的特殊性以及现行法律法规基于工程质量而对于资质的要求,是现阶段解决智慧城市类项目实际需求及资质合规问题的可能途径之一。

立法建议

从法律为经济建设服务的宗旨出发,为了新生事物的发展营造更加宽松的法律环境,从立法的角度,应当结合智慧城市项目的科技属性及“以技术服务和货物为主、工程为辅”的特征,对于此类项目工程资质管理方面进行改革,从对“资质”管理过渡到对“人”的管理,即:重点监管供应商就智慧城市项目从业人员的要求,设定具体的人员应当满足相应的专业资格(例如相应专业的注册建造师资格)、职称以及人数等要求,但如果触发行政监管责任的,仍可以按照传统工程监管责任进行处理。

[1]《建筑法》第六十五条第三款:“未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,并处罚款;有违法所得的,予以没收。”

[2]《建设工程质量管理条例》第二十五条:“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”

[3]《建设工程质量管理条例》第六十条:“违反本条例规定,勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,依照前款规定处以罚款;有违法所得的,予以没收。”

[4]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;…”

[5]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”

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