2017/08/08

发改委指南企业必读,信息交换合规再敲警钟

作者:宁宣凤(合伙人) 彭荷月(合伙人) 金晓甜(律师) 杜楠(律师助理)

2017年7月20日国家发展和改革委员会(“发改委”)出台了《行业协会价格行为指南》(“《指南》”),《指南》虽然主要规范的是行业协会的价格行为,但是其中首次明确了企业交换价格信息的法律风险,同时就评估价格信息交换行为应考虑的要素提供了指引。《指南》一定程度上反映了反垄断执法机构对竞争者之间进行信息交换的态度,可以预见,未来执法机构对信息交换行为的关注度仍将持续增加。

近年来,价格和反垄断执法机构屡次发现行业协会组织企业达成垄断协议,触犯价格法、反垄断法相关规定的情况,一些行业协会因此被处以罚款,情节严重者甚至被撤销登记[1],而参与垄断协议的企业也同时受到了处罚,反映了执法机构“双罚双惩”的原则。

发改委本次发布的《指南》通过若干条款强调了企业间交换价格信息行为的高风险性,并列举了评估价格信息交换行为反竞争效果的考量因素。《指南》通过清单式分类,分项列明了无法律风险的行为8项、法律风险较小的行为5项、法律风险较大的行为4项、法律风险很大的行为4项、法律风险极高的行为12项。其中,与信息交换相关的规定主要集中在《指南》第7至第9条。

根据《指南》,行业协会在会员或者行业内其他经营者之间相互通报价格信息,发布行业内指导价、基准价、参考价、推荐价等具有引导性的价格,以及以公布价格计算公式的方式对成本构成、利润率等因素予以限定,能够帮助企业间进行价格信息交换,具有极高的法律风险。

价格信息交换行为的反垄断合规风险

在《指南》发布之前,《反垄断法》及相关法律法规未明确就竞争者之间的信息交换行为做出规制,而是规定了具有竞争关系的经营者在意思联络或信息交流基础上实施一致性市场行为可能构成“其他协同行为”[2],而《指南》则首次明确了企业间进行价格信息交换可能会带来反竞争效果。

1. 价格信息交换行为的风险极高

欧盟委员会在规范信息交换行为时,将可能影响竞争的敏感信息界定为“策略性信息”。[3]鉴于价格竞争是经营者之间最重要、最基本的竞争方式,经营者之间固定或者变更商品价格的行为,是最为严重的反竞争行为,因此,欧盟将价格信息认定为最具有策略性的信息之一,竞争者之间有关未来预期价格的各自数据的信息交流,会被视为具有限制竞争的目的。由行业组织牵头进行的价格信息交换会使得成员企业相互之间的沟通更为顺畅和直接,更容易导致价格趋同,产生实质上的价格同盟。

实践中,某些行业协会会通过出版或编辑本行业产品和服务的价格手册的形式发布行业内指导价、基准价、参考价、推荐价等具有引导性的价格信息或者以公布价格计算公式的方式对成本构成、利润率等因素予以限定,企业往往由此达成垄断协议,因此《指南》将此类行为分类为风险极高的行为。在美国,法院在一些案例中也对行业协会组织企业交换价格信息的行为适用“本身违法”原则。企业在利用行业协会发布的信息,特别是价格信息时,需提高反垄断合规意识,及时管控法律风险。

2. 评估价格信息行为反竞争效果的考虑因素

行业协会发布价格信息是企业间进行价格信息交换的常见形式,《指南》列举了评估企业通过行业协会交换价格信息行为的反竞争效果的分析因素,这些因素包括经营者所在市场的特点以及所交换信息本身的性质,与欧盟及美国评估信息交换风险时的考虑因素存在一致性。这体现了发改委在价格信息交换问题上的执法尺度和衡量标准。

有关所交换信息的性质,《指南》第8条提到相比发布历史的、行业综合性、公开收集到的价格信息,行业协会发布现行的或者将来的价格信息,发布某一经营者、某一产品的价格信息,发布经营者难以收集的价格信息,更容易导致企业达成价格垄断协议,这与欧盟有关信息交换行为的评价体系思路基本一致[4]

此外,《指南》第8条同时从所涉行业的市场特点以及行业协会的管理权限等角度对价格信息交换的反垄断风险评估原则进行了介绍。

(1)相关市场的集中度

《指南》提到行业内生产经营成本越稳定,行业集中度越高,越可能受到企业近期发生的成本、价格信息的影响。行业协会发布企业近期发生的生产成本、销售报价、成交价格等价格信息,容易引发价格垄断协议的达成。

具体而言,行业集中度越高、企业的数量越少、成本信息越简单,同行业的企业之间达成协议和互相监督的成本就越低,共谋成果就能得以长期、稳定地维系。在一个经营成本稳定且集中度高的行业,如果行业协会发布企业近期的价格信息,行业内企业可以很容易地利用行业协会发布的价格信息完成企业间价格信息的交换,进而很可能在定价上协同一致,达成价格垄断协议。

同时,在市场集中度高的行业,行业协会发布市场份额较大的企业将要执行的价格,会更容易引发价格垄断协议的达成。这是因为市场份额较大的企业,特别是具有市场支配地位的企业,其未来定价策略对行业内其他竞争者具有一定的引导性。

举例来说,在通信技术行业,主导企业通常规模很大,占据大部分的市场份额,实力较弱的小企业很可能自愿或被迫采取跟随定价,形成所谓的主导企业定价模式。行业协会发布份额较大的企业将要执行的价格信息,使得行业内成员有稳定渠道了解份额较大的企业的未来定价策略,为行业内其他企业及时调整价格策略、在定价上采取一致追随行动预留了空间,容易引发行业内企业成员间达成价格垄断协议。

(2)与上下游行业的联系紧密性

此外,《指南》还提到企业间交换价格信息的风险也会受到该行业和上下游行业联系紧密性的影响。行业的生产经营与上下游联系越紧密,企业越容易对上下游成本、价格波动采取一致性的应对措施,企业间交换价格信息越容易达成价格垄断协议,行业协会在该种情况下发布价格信息的风险极大。

举例来讲,石化行业所涉及行业之间的关联度较高,与下游产业链关系十分紧密,下游化工企业对上游产业供给的原材料的倚赖度较强。在化工企业通过公开渠道自主收集信息的情况下,同一相关市场内各化工企业获取信息的渠道、时间和具体内容有差异,对上游企业供货价格上涨情况的预判不一致,一致变动产品价格的可能性较小。而在行业协会全面、详尽地收集上游产业的价格变动信息并将其向行业内成员发布的情况下,同一相关市场内的化工企业能够有效地完成价格信息交换,极有可能依据该类信息默契一致地变更化工产品价格。由此可见,企业交换上游产业的价格信息容易导致价格协同行为,引发价格垄断协议的达成。

(3)行业协会的管理权限

行业协会对企业管控能力越强,企业利用行业协会发布信息的渠道进行价格信息交换行为的法律风险越大。

具体而言,行业协会掌握的行业管理权限越大,收集和处理行业内经营数据越全面,发布的价格、成本变化趋势分析越具体,对会员的影响和管控能力越强,其所发布的价格趋势分析越容易引发价格垄断协议的达成。在行业协会管理权限足够大的情况下,行业协会发布价格信息的行为更趋近于行业协会组织会员完成信息交换,此时信息交换可能不仅仅是达成价格垄断协议的方式,同时也是各企业共同监督垄断协议实施的方式。在这种情况下,行业协会对企业间垄断协议的达成和实施往往会负有较为严重的责任。

此外,考虑到行业协会之间交换价格信息容易为各自的会员之间达成价格垄断协议创造便利条件。《指南》还通过单独条款对行业协会之间交换价格信息的行为予以了警示。

法律后果与合规建议

为更好地了解市场、制定商务策略,企业往往需要了解竞争者的价格信息。然而,信息交换往往被反垄断执法机构认定为竞争者之间存在达成价格卡特尔或共谋的主观故意,且信息交换行为具有相当的复杂性。因此,企业员工在获得或者向竞争者提供价格信息或其他敏感信息时,应及时报告法务部进行反垄断合规风险评估,并在必要时咨询专业人员的合规意见。

根据《反垄断法》和《指南》,行业协会组织、参与的企业间价格信息交换行为具有双重法律风险:

一方面,对行业协会而言,如果行业协会组织、参与企业间信息交换,引导企业间达成价格垄断协议,竞争执法机构可以对行业协会的行为依法展开调查并实施行政处罚,行业协会本身可能会面临着50万元以内的罚款,情节严重的可能还会面临依法撤销登记的处罚。

另一方面,对于企业而言,价格信息交换本身即具有较高风险,可能导致价格协同行为。在此情况下,企业的法律责任并不会因行业协会承担法律责任而减轻,其中起牵头、组织作用的经营者还将面临从重处罚[5](反垄断法对达成并实施价格垄断协议的经营者设置了上一年度1%-10%的罚款),同时,反垄断调查还会消耗公司大量时间和成本,企业的名誉和形象也会因实施垄断行为而受到损害。

鉴于《指南》已明确强调了价格信息交换行为本身存在的反垄断合规风险,并且对评估价格信息交换行为的考量因素予以了释明,企业在日常经营中更应对此类行为加强重视,防微杜渐,避免由于疏忽而导致违规事件的发生。


[1]根据发改委发布的反垄断法领域行业协会价格垄断案例,陕西省机动车辆检测协会、上海黄金饰品行业协会、浙江省保险行业协会因组织行业内成员达成价格垄断协议被分别处以25万、50万、50万罚款,杭州市富阳区造纸协会因情节严重,依法从重处罚,由社会团体登记管理机关依法撤销登记。

[2]具体请参见国家发改委《反价格垄断规定》第6条;以及工商行政管理机关《禁止垄断协议行为的规定》第3条。

[3]具体请参见欧盟委员会《关于欧盟运行条例第101条适用于横向合作协议的指南》。

[4]欧盟《横向指南》第86至94段规定,如果所交换的信息属于特定经营者的经营策略性信息,公开程度较低、消息时效性强、交换频率高、覆盖的市场范围广,则该类信息交换更有可能产生排除、限制竞争的影响。

[5]具体可参见《行业协会价格行为指南》13条的相关规定。

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