2019/07/19

行为更具体 标准更明确 衔接更顺畅 ——刑事案件如何把握两高《操纵市场司法解释》

作者:常俊峰  甘雨来 邓哲

2019年7月1日,最高人民法院、最高人民检察院日前发布的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称“《操纵市场司法解释》”)正式施行,将对今后证券期货市场运行产生巨大影响,并对刑事律师办理此类案件提出新的挑战。本文旨在从刑事案件办理角度解读《操纵市场司法解释》,供市场主体参考。

一、操纵行为类型更加明确

此前,关于操纵证券、期货市场犯罪的刑事司法解释仅有《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,但该立案追诉标准并未涵盖市场上全部的操纵行为,甚至对于证监会早已明确的《证券市场操纵行为认定指引》中的操纵行为也未作规定,造成实践中刑事案件处理操纵行为时往往捉襟见肘,难以应对当下形式多样的操纵行为。

此次《操纵市场司法解释》的出台,标志着对于操纵市场犯罪的刑事司法往前迈出一大步。该解释不仅结合行政执法经验规定了证监会早已处理的各类操纵行为,而且进一步将近期司法实践中新出现的操纵行为类型也纳入到规制范围。

具体而言,除了《刑法》第一百八十二条明确规定的连续操纵、约定操纵、洗售操纵的行为类型,此次《操纵市场司法解释》新增了蛊惑交易、抢帽子交易、虚假申报、策划实施虚假重大事项、信息型操纵以及囤积现货等六种行为类型。其中,前三项操纵行为是证监会早已在《证券市场操纵行为认定指引(试行)》中明确规定的;而策划实施虚假重大事项、信息型操纵、囤积现货此前从未被作为明确的操纵行为类型纳入行政执法或刑事司法的规制范围,是司法解释根据近期司法及行政执法经验“创造性”地将其作为单独的行为类型加以规定。

二、立案追诉标准进一步明确

除了将当前市场上常见操纵行为悉数纳入刑法规制范围,此次司法解释更是改变了原有的部分行为立案追诉标准,进一步明确刑法打击操纵行为的入罪标准。相比较此前的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,此次司法解释从连续交易日数量、累计成交量比例、期货交易占用保证金数额、违法所得数额、交易成交额等多个方面作出限定,体现了刑法的谦抑性。

行为类型

《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》

《操纵市场司法解释》[1]

连续操纵——《刑法》第一百八十二条第一款第一项

单独或者合谋,持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上,且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的

l  持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上,实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为,连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的。

l  实施刑法第一百八十二条第一款第一项及本解释第一条第六项操纵期货市场行为,实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的二倍,累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上,且期货交易占用保证金数额在五百万元以上

约定操纵——《刑法》第一百八十二条第一款第二项

与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易,且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的

l  实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为,连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的。

l  实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为,实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上,且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的。

洗售操纵——《刑法》第一百八十二条第一款第三项

在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的

l  实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为,连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的。

l  实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为,实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上,且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的。

抢帽子交易——《操纵证券市场司法解释》第一条第二项

证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员,违背有关从业禁止的规定,买卖或者持有相关证券,通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议,在该证券的交易中谋取利益,情节严重的

l  证券交易成交额在一千万元以上的

l  实施操纵期货市场行为,实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上,且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的。

l  实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上,且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的。

信息型操纵——《操纵证券市场司法解释》第一条第四项

上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋,利用信息优势,操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的

证券交易成交额在一千万元以上的。

虚假申报——《操纵证券市场司法解释》第一条第五项

单独或者合谋,当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报,撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的

实施操纵证券、期货市场行为,当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上,且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上的。

信息型操纵——《操纵证券市场司法解释》第一条第四项 上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋,利用信息优势,操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的 证券交易成交额在一千万元以上的。

虚假申报——《操纵证券市场司法解释》第一条第五项 单独或者合谋,当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报,撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的 实施操纵证券、期货市场行为,当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上,且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上的。

三、行政执法与刑事司法衔接更加顺畅

如前所述,《操纵市场司法解释》除了对原来刑法并未规制、但被纳入行政处罚范围内的几类操纵行为确立了刑事立案标准之外,还对近期刑事司法实践中的争议较大的焦点问题予以明确,包括如何认定“自己实际控制的账户”、违法所得以及新三板市场的操纵行为等。目前,针对操纵市场行为的定性,行政处罚与刑事司法的相关法律法规已基本保持一致。

《操纵市场司法解释》的新动向,使得原来只有证监会处理的特定几类操纵行为名正言顺地进入到刑事司法处理的视野,可以预见在新司法解释施行之后,此类案件由证监会移送司法机关处理的数量势必增加。而立案追诉标准的明确、以及行为定性的一致性,也使得此前证监会“不知道该不该移送的”、“可移送可不移送”的案件将变成“依法必须移送”案件。此外,由于标准的明确,司法机关办理此类案件将很可能减少对证监会出具认定函的依赖,由司法机关直接立案侦查的操纵市场刑事案件数量也可能增加。

综上,针对操纵市场案件的行政执法与刑事司法衔接将更加顺畅,此类刑事案件的数量有可能激增。

四、操纵市场刑事案件办理的新方向

随着《操纵市场司法解释》的出台,对刑事律师办理此类案件提出新的挑战。

1. 需要进一步厘清具有刑事可罚性的行为与行政违规行为

尽管普遍认为《操纵市场司法解释》较多地借鉴了《证券市场操纵行为认定指引(试行)》的内容,但《操纵市场司法解释》仍与指引的内容有明确区别,具有刑事可罚性的行为与一般行政违规行为能够准确区分。

以“抢帽子交易”为例。《证券市场操纵行为认定指引(试行)》第三十五条规定:“本指引所称抢帽子交易操纵,是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员,买卖或者持有相关证券,并对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议,以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。”但是《操纵证券司法解释》只将具有刑事可罚性的“抢帽子交易”行为限于“通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议,误导投资者作出投资决策,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易。”换言之,如果相关主体所作的投资行为与其作出的评价、预测、投资建议相符,即使借助市场波动取得经济利益,也不符合刑法操纵证券、期货市场罪的构成要件,但不排除其构成行政违规的可能性。

2. 如何认定“情节严重”可能成为控辩争锋的主战场

如前所述,由于刑事立案追诉标准现在非常明确,使得操纵市场行为被移送公安机关处理的可能性大增。

就证明标准而言,证监会办理此类证券违法的行政案件采用明显优势的证明标准。操纵市场行为不同于内幕交易行为,监管部门往往很容易形成、取得操纵行为实施的客观证据。因此,在刑事立案追诉标准非常明确的情况下,针对此类案件,刑事律师如以未达到刑事立案追诉标准为由进行抗辩的难度较大。

在此情形下,需要重点关注并认真计算案件是否符合立案追诉标准的“情节严重”。在以往的操纵证券、期货市场案例中,法院对于累计成交量、累计撤单量、违法所得等数量的认定主要依赖于证监会的行政调查工作报告,只有少部分案件依据司法会计鉴定报告作出认定。新司法解释施行后,对于上述定量的认定,需要刑事律师清晰把握并提出明确意见。而从近期司法实践看,司法机关采纳司法会计鉴定报告而非证监会报告进行认定的案例有增多的趋势,也说明刑事律师在定量认定方面将“大有可为”。

3. 认罪认罚也将成为重要工作方向

不得不说,此次《操纵市场司法解释》在行为类型、情节认定方面都更加严苛,体现了司法机关对于打击操纵市场类犯罪的坚定决心。但该解释第七条也明确规定了操纵证券、期货市场罪的从轻情节,即“符合本解释第二条、第三条规定的标准,行为人如实供述犯罪事实,认罪悔罪,并积极配合调查,退缴违法所得的,可以从轻处罚;其中犯罪情节轻微的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚”。在2018年刑事诉讼法确立认罪认罚从宽制度的大背景下,上述规定为刑事案件争取当事人从宽处罚的量刑结果也指出了一个重要的工作方向。

金杜“一带一路”国际合作与促进中心

作为一家根植中国的全球性律师事务所,金杜于2019年3月成立了 “一带一路”国际合作与促进中心(KWM Belt & Road Center for International Cooperation and Facilitation,简称BRCICF)中心。

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