2016/01/21

香港与内地公司法的现代化

作者:黄志豪 (Raymond Wong) 及 李佳倞 (Kris Li)

1. 引子

作为中国的一个特别行政区,香港与内地之间有着十分紧密而又特殊的联系。在邓小平提出“改革开放”政策之前,内地曾在很大程度上依赖香港作为其与国际市场进行经济往来的平台。自中国于1997年收回香港主权以来,“一国两制”制度使得香港能够继续享有高度自治权,实行资本主义制度,并保持其作为国际商业和金融中心的独特身份。与此同时,中国也逐渐放开了边界并开始直接与全球经济进行互通。经济改革帮助中国在近年来实现了卓著的成功和增长。然而,即使在中国经济高速发展的背景下,香港作为沟通中国与世界其他国家和地区的中枢性角色并没有改变。香港仍然是中国境外资本的主要来源地和中国公司最大的融资平台。尽管香港与中国所适用的政治制度和法律体系不同,在经济层面两者却越发相像。

香港的成功主要源于英国遗留的普通法体系。一般而言,普通法体系被认为相较于成文法体系更加注重法律原则、灵活和独立。作为以金融服务为导向的城市,香港必须施行并保持严谨的监管体系以吸引外来投资,并维护市场秩序。香港的公司法制度无疑已经并将持续在维护香港经济发展和良好状态方面发挥重要的角色。

从1865年一直到1997年的主权移交,香港在公司法改革方面一直跟随英国的脚步。如今,香港的公司法改革会对更多的经济体进行比较和借鉴,以确保香港能够紧跟国际标准,维护其保有的竞争力和健全的法律制度。2012年7月12日,香港通过并颁布了对其原有公司法律制度作出了大幅度修改的新公司条例(第622章)(“新公司条例”)。新公司条例于2014年3月3日正式生效。其在极大程度上重写和替换了1984年颁布的公司条例(与随后作出的零碎修订一起,并称“旧公司条例”)。巧合的是,几乎在同一时期,内地也对其公司法制度作出了重要变更(“新公司法”)。这次修订是基于2005年颁布的公司法作出的(“旧公司法”),并已于2014年3月1日正式生效。尽管与香港相比内地的公司法制度仍显出一些稚嫩和僵化,但内地已决心致力于创造更为宽松的商业环境,这促使了内地亟需跟上国际潮流并使其管理制度朝着现代化的趋势发展。

本文旨在回顾新公司条例和新公司法当中以法律现代化和方便公司营商为目的而作出的主要变化,并分析该等变化背后的法律及实践意义。本文将讨论:

  • 修订的背景;
  • 从比较法的视野分析新公司条例的主要修订;
  • 从比较法的视野分析新公司法的主要修订;及
  • 修订的寓意。

2. 修订的背景

2.1 新公司条例的背景

香港的公司条例首次于1865年颁布,上一次大幅检讨和修改是在1984年。其后,香港公司法改革常务委员会对公司条例进行过几次检讨,香港政府也采纳了一些零碎的修正案。然而,随着过去几十年的经济发展,旧公司条例当中确立的一些规则已经不能满足经济需求发生的变化。例如,在1997年进行的检讨之前,一间香港公司只可以在章程大纲(章程大纲)中规定的宗旨允许的范围内进行交易。任何脱离宗旨的行为都会被认定为超越权限(即,超出公司权力),且超越权限订立的合同会被认定为无效并且无法被公司更正。超越权限规则的初衷是保护股东免于在非经其同意的情况下发生公司业务性质的变更。然而在实践中,这条规则很容易通过设定冗长且广泛的宗旨条款而被规避。并且,当超越权限规则适用时,适用的结果也被认为对第三人太过严厉。因此,基于这些考虑,1997年的修订废除了超越权限规则。尽管公司不再受制于大纲中的宗旨条款,公司需要制定大纲这一规定却被保留了。

相类似地,旧公司条例中其他一些规定也已经显得过时且阻碍了香港商业和金融市场的发展。另外,过去30年当中采纳的零碎修正模式也已经不能满足香港公司法制度现代化的需要。因此,一次全面重写在2006年中旬展开并于2012年完成。

旧公司条例的修订以促进香港公司法的现代化和进一步提升香港作为主要国际商业和金融中心的地位为目的,提出了几项核心理念。首先,通过简化报告程序创造一个更加方便中小型企业营商的环境。第二,需要创造更加现代化的法律并使香港的公司法制度符合国际标准。第三,通过完善董事责任制和股东在决策过程中的参与加强公司管治。最后,第四个理念是通过提高信息、注册、执行等方面的准确性和确保香港公司更好地被监管。

新公司条例于2014年3月3日的生效,意味着旧公司条例大部分条款将得到替换。篇幅缩短后的旧公司条例被重新命名为“《公司(清盘及杂项条文)条例》(第32章)”,其保留了关于公司清盘、无力偿债、取消董事资格、招股书注册等问题的条款。

2.2 新公司法的背景

1994年7月1日公司法正式生效之前(1994年公司法),内地公司的规管主要依靠不同政府机构公布的零碎规定。1994年公司法是中国第一部就公司规管做出全面规定的法律文本。生效之后1994年公司法共经历了两次小幅修订(分别于1999年和2004年)以及两次大幅修订(分别于2005年和2013年)。与1994年公司法相比较,旧公司法放松了一系列商业设立及运营方面的法律限制。然而,在中国设立、运营的公司仍然在众多方面受制于严格的审查和僵化的程序,私营企业尤甚,而这些障碍使得中国公司法制度缺乏足够的竞争力。

内地经济曾受到国家的密切监督和控制。例如,2013年公司法修订之前,公司的设立申请需要至少满足八项行政方面的要求方能够完成注册。这些要求包括申请公司名称许可,制作公司印章,进行验资,向相关工商行政机构(工商局)提交相关申请,取得企业代码证及税务登记证,开立公司帐户,并进行税务评估。这些步骤至少需要20至25个工作日才能完成,因为该过程涉及多个不同的部门的审查。

如今,社会主义国家和资本主义国家都承认过度的宏观调控将抑制市场机制作用的发挥,并会阻碍经济发展,政府对经济发展的干预应当为市场性调整和计划性调整互相结合。在中共第十八次全国代表大会和共产党十八届二中全会上,平衡政府与市场职能的重要性得到了中国政府的认可和强调。会议认为,为加速中国经济发展、优化经济增长模式,中国政府必须调整期思维模式,并更紧密地遵循市场规律,以实现中国企业的长远竞争力。

基于上述背景和共产党会议的精神,中国中央政府——国务院开始就行政程序推动改革。改革的理念包括放松对投资和商业运营的行政审批,减少政府不同部门职能的重叠等。在部委层面,国家工商行政管理总局(工商总局)推行了关于公司注册制度的行政措施改革。由于在内地的部门规章在法律位阶上低于法律,如果公司法不做出相应调整,工商总局便很难施行必需的改革。因此,旧公司法必须进行同步修订。

3. 新公司条例的主要变化

3.1 关于公司设立形式的修订

(i) 废除章程大纲

鉴于公司的组织章程(章程)确立了一间公司治理的规定及内部安排,其被视为公司的宪章性文件[1]。根据旧公司条例,除章程之外一间公司还必须设立章程大纲,章程大纲的内容包括该公司的名称、责任、股本及宗旨[2]。然而,随着超越权限规则的废除(请参见本文第2.1段),章程大纲变得不再重要,因此新公司条例废除了章程大纲。根据新公司条例,一间在香港设立的公司只需要设立章程 [3]。对于已存续的公司,章程大纲中所包含的条件将被视为包含于章程当中。

内地公司法当中并不存在“章程大纲”这一概念。章程是一间公司唯一的宪章性文件。

(ii) 宗旨条款现为选择性的

与旧公司条例不同,新公司条例不要求公司设立宗旨条款[4]。如果公司选择在章程中保留宗旨条款,当中的限制会作为董事权力的约束,使得董事可能须为超越宗旨条款范围订立的交易承担责任。根据新公司条例第89条,拥有宗旨条款的公司的股东可以通过特别决议(在香港法律中指获得多于75%的多数票通过的决议[5])将宗旨条款从章程中移除。

尽管新公司法中不存在直接与“公司宗旨”相对应的概念,一间中国公司须于章程中确定其经营范围并进行相关登记。经营范围可以通过特别决议(与香港不同,在内地通过特别决议需要获得多于2/3的多数票[6])修改章程及登记进行变更[7]

3.2 关于股本的修订

(i)废除票面值及法定股本的概念

票面值(亦常被称为“股份面值”)系股份可以发行的最低价格。“票面值”这一概念常与“法定股本”这一概念相关。法定股本表示一间公司可以发行的最高股本金额。根据旧公司条例,在香港设立的公司如拥有股本则须为该等股本设定票面值[8]。这一做法的初衷是为了保护股东免于股权被稀释,并令债权人可以了解到一间公司发行的股本金额及该公司的法定股本金额。然而,由于法定股本现可以通过公司决议更改[9],且因票面值不能代表公司股份的价值,债权人很少依赖法定股本判断是否向这间公司提供借款,设定票面值的这些原因变得不再适用。因此,新公司条例废除了票面值这一概念及对法定股本的要求,使得公司可以在更改其股本时拥有更高的灵活度。例如,公司可在没有发行新股份的情况下,将其利润资本化,以及在没有增加股本的情况下,配发及发行红股[10]

与此相对比的是,票面值这一概念仍然存在于内地公司法制度当中。一间股份有限公司需要在其章程中载明每股的金额及公司股份总数及注册资本[11] 。票面值在首次公开募集股份[12]及发行公司债券[13]时也是必须载明的事项。值得注意的是新公司法还规定股票发行的价格可以按照或超过票面金额,但不能低于票面金额[14]。超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款应当列为公司资本公积金[15] 。然而,由于票面值仅反映公司股份的理论价值而非实际价值,且公司股份的实际价值必须另外评估得出,似乎内地监管者保留票面值制度的意义正在减弱。

(ii)废除发行认股权证的权利

根据旧公司条例,一间非私人股份有限公司可以向持有人发行认股权证(即载述权证持有人拥有权证所载股份所有权的权证)。股份的法律权属可以通过认股权证的实际交付转移 [16]。然而,认股权证在当今很少被发行,并且从反洗黑钱的角度认股权证因缺少透明度亦不受到监管机构的欢迎,因此新公司条例废止了公司发行认股权证的权利。

内地公司法制度中不存在认股权证这一概念。

3.3 关于公司行政管理的修订

(i) 简易财务报告的范围和资格得以扩大

根据旧公司条例,一间私人公司(除集团公司的成员之外)可以通过全体股东书面同意准备简易财务账目及董事报告书 [17]。该规定完全不适用于集团公司或担保公司。新公司条例大幅度拓宽了提交报告豁免的范围和简易财务报告的适用对象,更多类型的公司现可以适用简易财务报告,包括:-

1. 在财务年度里符合下列条件之中两个条件的一间小型私人公司或小型私人公司集团的控股公司:

  • 收入总额或合计收入总额不超过港币1亿元;
  • 总资产或合计总资产价值不超过港币1亿元;或
  • 雇员人数或合计雇员人数不超过100人。

2. 在财务年度里符合下列条件之中的两个条件的一个适格(具有更大公司规模)的私人公司或适格私人公司集团的控股公司:

  • 收入总额或合计收入总额不超过港币2亿元;
  • 总资产或合计总资产价值不超过港币2亿元;或
  • 雇员人数或合计雇员人数不超过100人。

3. 一间小型担保公司或小型担保公司集团的控股公司:

  • 在财务年度里收入总额或合计收入总额不超过港币2500万元 [18]

为了便利中小型企业的商营和简化提交报告的义务,满足上述豁免条件的公司将被豁免遵循如下规定:

  1. 在财务报表中披露核数师的酬金的要求[19]
  2. 财务报表须提供“真实而中肯的表达”的要求[20]
  3. 在董事报告书中包括业务审视的要求 [21]
  4. 核数师在财务报表中提供“真实而中肯的表达”的要求[22] ;及
  5. 在综合会计报表中包涵附属企业的要求 [23]

内地未规定简易财务报告制度。所有公司必须根据相关的会计准则在一个财务年度终了时准备当年的财务会计报告[24]。有限责任公司应当将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开年度股东大会的二十日前置备于公司供股东查阅[25]

(ii) 更友好的股东大会程序

根据旧公司条例,会议程序有时繁复且不清楚。为了优化决议程序,新公司条例在一系列程序要求上作出了提升,使得会议更加能够满足公司的需要并配合公司的具体状况。举例而言,新公司条例现允许利用能够满足参会股东听会、讲话、投票需要的技术设备,令股东大会在多个地点同时召开[26]。另外,新公司条例还放松了全部公司都必须召开年度股东大会的负担。一间公司可以通过采用书面决议的方式,决定在旧公司条例下本来需要通过召开年度股东大会的形式决议的事项,但这种豁免必须由全体股东一致同意[27]。此外,新公司条例对一些与代表制度有关的规定不够清楚的条款进行了重新规定。代表的权利和义务在修订后的版本当中得以清晰化[28]

内地的股东会议被分为两类:有限责任公司的股东会及股份有限公司的股东大会。股份有限公司的股东大会必须每年召开一次[29],但有限责任公司的股东会只在公司有重大事项时才需召开[30],并且有限责任公司的股东会可以在股东一致书面同意的情况下通过书面决议进行。从整体而言,香港的会议召开程序规定较为细致,但中国股东会议的相关规定却在某些方面相对较为粗线条。例如,新公司法中关于代表的规定只有一条,规定股东可以委任代表在其授权的范围内代表其投票,但与此相对比,新公司条例的第588、591、596、602至605条都是关于代表权利义务的规定。

(iii) 检阅及记录系统得到提升

在旧公司条例下,关于检阅和获取记录副本的权利的条款散落在不同条款当中。新公司条例将这些规定重置于二级立法当中并且整合了关于不同类型的公司记录的安排[31],有效使得公司合规变得更加简单便捷。另外,根据旧公司条例,一间公司必须取得特许证以存放其境外分支的成员登记册,并每年支付一定的特许费[32]。为存放登记册而所需申请的特许证和交付的特许费用被认为已经过时并且不被寻求境外上市的公司所欢迎,因而该制度在新公司条例中得以废除并被通知制度所替换。对于仍需存放分支机构登记册的公司,只要对存放登记册的地址和登记册出现的任何变更或废止履行通知义务,便足以满足法律合规的需要[33]。此外,新公司条例还将旧公司条例中登记册需存放30年的期限缩短至10年,并明确了在旧公司条例中未规定的存放决议记录和股东大会记录的期限[34]

与香港相类似地,内地股东也有权在规定范围内审阅并获得公司的记录。可以被审阅的文件包括章程、股东大会的会议记录、两会决议(包括董事会和监事会)以及财务和会计报表。但是,如果股东意图审阅公司的会计账簿,其必须向公司提交书面申请并阐明相关动机。公司如有充分理由相信股东的动机是不恰当的并且可能有损公司的合法利益,则股东的审阅申请有可能会遭到拒绝[35]。这条规则有时使得股东审阅和获取公司信息的权利在实践中难以实现。

(iv) 公司章的相关规定变得更加灵活

在新公司条例以前,每间香港公司都需要制备清晰刻有公司名称的法团印章[36]。为简化文件执行的模式,新公司条例将法团印章变为选择性的[37]。新公司条例允许公司通过签署的方式执行文件[38]。此外,在旧公司条例的制度下,如果公司需要在香港以外使用正式印章,必须经过章程的授权且公司的宗旨条款必须包括香港以外的业务交易[39]。新公司条例移除了正式印章的要求[40]

内地虽然没有明文规定公司需要拥有公司章,但是公司法规定如果只有签字不能够充分证明授权的合法性。在新公司法下,由于章程[41]、出资证明书[42]、本应由股东大会表决的但转而通过书面决议决定的事项[43]、公开募集股份的认股书[44]及公众公司发行的股票[45]和债券[46]都需要加盖公司章,因此公司章被认为是公司设立和运营必不可少的元素。

4 新公司法的主要变化

4.1 关于股本的修订

(i) 取消最低注册资本

根据旧公司法,股东出资达到法定资本最低数额是三种公司成立和存续的前置条件,即有限责任公司需达到人民币3万元[47],一人有限责任公司需达到人民币10万元[48],股份有限公司需达到人民币500万元[49]。该规定在新公司法中被移除。除非其他法律、行政法规、或国务院的决定另行规定,设立公司不存在法定资本最低数额的要求。

在香港,公司的已发行股本或已认购资本都不存在最低数额的等同要求。

(ii) 注册资本实缴制改为认缴制

根据旧公司法,公司股东必须在公司设立时及时缴付法定资本的首次出资额,其余部份的法定资本则需要在法定时间内缴足[50]。根据新公司法,除非其他法律、行政法规、或国务院的决定另行规定,法律已不会对缴足注册资本的期限设定法定时间表。取而代之的是,股东只需在章程中载列一个确定的认缴出资额[51]。换句话说,股东可以选择在公司设立时不缴付或只缴付部分其认缴的注册资本,并根据章程确立的期限缴足其余的资本。

在香港,不存在最低缴付资本的数额和缴付的时间要求。但是根据新公司条例,为了明确公司的股本信息,当公司股本出现变化时,需向公司注册处提交股本说明。股本说明需要载列已发行股份的数量、已缴付金额、已发行股本的总金额及每个类别的股份上附加的任何权利详情[52]

(iii) 放松关于出资方式的限制

根据旧公司法,如现金出资不少于注册资本的30%,股东可以选择用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价的非货币财产作价出资[53]。这一规定在新公司法中得以废除,使得股东在决定现金与其他资产出资比例作为其首次出资时享有更大的灵活度。

在香港,出资的形式或比例都不存在限制。

4.2 关于公司设立的修订

(i) 简化的注册形式

在内地设立公司,申请人必须向相关的工商局申请营业执照。根据旧公司法,申请人需要载述其公司的名称、住所、注册资本、已缴付的资本、营业范围、法定代表人等信息。根据新公司法,申请人无需在营业执照上载述其已缴付资本。在公司设立时需要提交的文件现只包括公司设立申请登记书、章程的副本、公司名称的核准通知书、股东的身份证或营业执照、全体股东共同签署的指定委托书、住所证明及许可审批文件(如相关公司的经营范围包括特殊行业),相较于以前做出了相当大程度上的简化。

香港的改革也涵盖了简化公司注册的形式要求(详情请参见本文的第3.1段)。当前,香港公司的注册只需提交法团成立表格、公司的章程、以及向商业登记署提交通知书。公司需要在法团成立表格当中载明公司名称、注册办公室的地址、电邮地址、股本信息及创始成员和首任董事的详情。这些信息在公司设立后即可于公司注册处的网站通过公开渠道取得。

(ii) 取消强制性验资

根据旧公司法,公司的注册资本需经在中国具有相关资质的会计师事务所或审计师事务所进行验资并出具报告,作为公司申请注册资本的依据[54]。这一规定在新公司法中得以废止,使得公司设立的费用大大降低,也使得注册程序更加快捷。

香港不存在出具验资报告的要求。然而,需要注意的是,在股本出现变化时需要向公司注册处报告出资情况。如果相关人士故意或大意地做出了误导性、虚假或欺骗性的陈述,他将会经公诉程序定罪并被处罚港币30万元的罚款及监禁2年[55]。另外,为避免误导性陈述,公司任何载明公司已发行股本的正式文件必须已至少同样显眼的方式同时载明其已缴付股本。如果公司未能按照该要求发出、传阅或分发正式文件,公司或每名责任人都属于犯罪,并将被处罚港币1万元的罚款[56]

5 修订的寓意

可以观察到,香港和内地都正向着更为宽松、高效、友好的公司环境发展。这些变革不仅是为了满足本土的经济发展需要,还是为了与国际最新趋势协同发展。当前,香港和内地正处于公司法制度的不同发展阶段。香港的公司制度历史悠久,其发达程度和有利条件皆优于内地。香港吸引大批内地及国际公司寻求在香港进行上市的能力便可从一定程度上印证这一点。伟业并非一日之功,建立一个具有竞争力的企业管治和公司法制度需要更加开放的政府思维作为驱动及高素质的司法系统、稳定的投资环境、透明的信息披露系统作为支撑。香港在这些方面已达到了国际认可的水准,而内地正着眼于进一步完善其公司法制度,以增强其在国际舞台的竞争力。可以预见到,在未来,香港与内地的公司法制度将呈现更多的共性,两者之间的关系也将更加紧密。


[1]新公司条例第75条

[2]旧公司条例第5条

[3]新公司条例第67条

Show moreShow less

[4]新公司条例第82条

[5]新公司条例第564条

[6]新公司法第43条

[7]新公司法第12条

[8]旧公司条例第5条

[9]旧公司条例第53及58条

[10]新公司条例第170条

[11]新公司法第81条

[12]新公司法第86条

[13]新公司法第154、155及157条

[14]新公司法第127条

[15]新公司法第167条

[16]旧公司条例第73条

[17]旧公司条例第141D条

[18]新公司条例第359至366条及附表三

[19]新公司条例第380条第3款

[20]新公司条例第380条第7款

[21]新公司条例第388条第3(a)款

[22]新公司条例第406条第1(b)款

[23]新公司条例第381条第2款

[24]新公司法第164条

[25]新公司法第165条

[26]新公司条例第583条

[27]新公司条例第613条

[28]新公司条例第588、591、596、602至605条

[29]新公司法第100条

[30]新公司法第37条

[31] 《公司记录(查阅及提供文本)规例》(第622I章)

[32]旧公司条例第103条

[33]新公司条例第636至639条

[34]新公司条例第618及627条

[35]新公司法第33条

[36]旧公司条例第93条第1(b)款

[37]新公司条例第124条

[38]新公司条例第127条

[39]旧公司条例第35条第1款

[40]新公司条例第125条

[41]新公司法第25条

[42]新公司法第31条

[43]新公司法第37条

[44]新公司法第85条

[45]新公司法第128条

[46]新公司法第155条

[47]旧公司法第23及178条

[48]旧公司法第59条

[49]旧公司法第81条

[50]旧公司法第26条

[51]新公司法第23条

[52]新公司条例第201条

[53]旧公司法第27及83条

[54]旧公司法第29及84条

[55]新公司条例第895条

[56]新公司条例第202条


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