2019/12/04

风电项目公司股权收购法律风险及相应对策(二)

【关键词:风电项目公司  股权收购  法律风险  风险应对】

前言

实践中,很多投资者考虑到新能源项目前期成本较高,风险较大,倾向于以兼并、收购现有新能源项目公司形式,实现对新能源项目的控制。但该种形式并不能规避所有风险。一方面,投资者需要防范股权转让、入股新公司过程中可能面临的公司层面的风险,避免成为“背锅侠”,另一方面,投资者还需要对新能源项目本身的合法性、盈利性进行严格审查和评估,避免“事倍功半”。我们对收购风电项目公司涉及的风险及防范措施进行分析和评述,以期能够为投资者及相关主体在新能源项目公司收购业务中提供借鉴和参考。由于篇幅较长,我们就该主题分为两篇文章,在上一篇基础上,本文主要讨论在收购风电项目公司时,在风电项目层面主要涉及哪些法律风险,以及可以考虑采取哪些风险防范措施。

二、收购风电项目公司,在风电项目层面主要涉及哪些法律风险?

投资者并购行为的最终目的是实现对风电项目这一重要资产的控制。具体而言,风电项目存在的合法性、资产的归属、负担以及收益的能力,又是直接关系到投资价值及投资收益的问题,因此并购方有必要就上述事宜可能涉及的风险予以高度重视。

1.风电项目合法性的基本要求

第一,风电项目应当符合风电发展规划、开发方案。根据《中华人民共和国可再生能源法》第十四条第三款规定,发电企业按照可再生能源开发利用规划建设是电网企业全额收购可再生能源发电的前提条件。在此基础上,《国家能源局关于进一步完善风电年度开发方案管理工作的通知》(国能新能〔2015〕163号)规定,风电年度开发方案是指根据全国风电发展规划要求,按年度编制的滚动实施方案。

由上述规定可知,符合风电开发规划、开发方案是风电场工程取得项目核准的基本依据,是风电项目合法建设、并网发电的前提条件。详细情况可以参见国家能源局2016年11月16日发布《风电发展“十三五”规划》(国能新能〔2016〕314号),以及各省级政府能源主管部门在此基础上编制的本地区的风电场工程建设规划与年度开发计划、方案。

第二,风电开发项目应当经过能源主管部门核准。风电项目的前期核准是风电项目合法性的重要依据。一直以来,风电前期核准阶段主要受《风电开发建设管理暂行办法》(国能新能〔2011〕285号)规范,项目需要通过一系列前置程序、审批,才可向能源主管部门申请核准。

受国务院简政放权,深化改革企业投资项目核准制度影响,国家能源局于2017年3月27日发布《关于深化能源行业投融资体制改革的实施意见》(国能法改〔2017〕88号),规定:“(七)精简能源投资项目核准前置许可。能源投资项目核准只保留选址意见和用地(用海)预审作为前置条件,除法律法规明确规定的,各级能源项目核准机关一律不得设置任何项目核准的前置条件,不得发放同意开展项目前期工作的‘路条’性文件。”

上述文件可被理解为对项目前期核准程序的重大变化。根据我们的实践经验,近年来各地公示的风电项目核准批复手续确实大为简化,同时提示项目主体在开工建设前,办理其他审批手续。

第三,风电项目应当取得其他法定备案审批手续。主要包括:土地、环保、水土保持、复垦、地震、文物、军事、消防、压覆矿、安全生产及职业病危害评价等。此类手续散见于各项专门法律法规之中,虽然不再作为风电项目核准的前置程序,但仍然对项目的合法性有着重要的影响。需要注意的是,上述部分规定对于许可的主体、条件和期限均可能有着特别的限定,因此项目主体必须及时、妥善的办理后续手续并尽快开工,才能使项目合法、合规。

2.风电项目合法性的常见瑕疵

基于上述情况,结合我们在类似案件、项目中积累的有关经验,我们认为风电项目的合法性问题通常体现为以下几点:

第一,项目主体或投资主体与审批文件主体不一致。国家限制新建电源项目投产前的投机行为,如果风电项目在核准后、投产前,擅自变更了项目主体或投资主体,则可能对项目的合法性造成不利的影响。此外,项目用地等其他手续的主体也可能与项目主体不一致,并购方应当详细审核。

第二,项目审批手续存在瑕疵。实践中项目审批手续不完善或审批手续存在瑕疵的情况较为常见。《风电开发建设管理暂行办法》第二十六条、第二十七条对违规开工建设的后果进行了一般性的规定,主要包括不能享受国家可再生能源发展基金的电价补贴、电网企业不予接受其并网运行、省级以上政府能源主管部门将责令其停止建设、依法追究有关责任人的行政责任等。

实践中,很多项目虽已通过了当地能源主管机关的核准,但存在未批先建、边批边建等问题。我们认为,就此类项目的合法性问题,实践中较为普遍,如果违法行为并未产生实质性的影响,且可以补正的,不宜一概彻底否认项目的合法性,应当允许其补正有关手续,对已经补正的则应尽可能承认其合法性。但是,出于规避风险考虑,收购方仍应提前做好相应防范措施。 

第三,项目位置发生变化。项目位置属于项目前期审批工作的核心内容,项目位置的变化可能导致大量申请、审批文件失效,进而危及到项目的合法性。但由于实践中各种情况均可能发生,尤其是基于设计等需要对于个别风机基座位置的调整较为常见,如果一概认定为违法,也不利于新能源行业发展和市场稳定。对此,并购企业应当高度重视。对于位置变化影响较小的项目,应当及时与主管机关进行沟通,并根据其要求敦促项目公司、转让方补正相关手续;对于位置变化较大的情形,则应慎重决定是否继续收购。

第四,审批文件过期。《国家能源局关于进一步完善风电年度开发方案管理工作的通知》(国能新能〔2015〕163号)第五条规定,无法按时核准的项目作废;《风电开发建设管理暂行办法》第十九条规定,项目核准后2年内不开工建设的,项目原核准机构可按照规定收回项目。此外,项目的用地、施工、环评等文件依法也存在着确定的期限,未在期限内建设施工同样可能直接影响项目的合法性,对此收购方也应予以高度关注。

3.相关法律或政策对风电项目盈利能力可能造成的风险

风电项目的盈利能力主要受风电项目自身产能,生产电能消纳,以及国家电价补贴等因素影响,对此收购方应关注法律或政策对风电项目盈利能力可能造成的风险。

实践中,新能源发电项目实际装机容量超出核准容量的情况较多。考虑到部分省份对于超装的控制较为严格,可能会对并网、后期申请补贴产生不利影响,因此收购方应结合当地政策,落实项目可接受的超装幅度大小,是否必须变更核准信息等。如不具备变更核准信息的可行性,在评估阶段,应按照核准容量而非实际装机容量计算项目价值、预期电费收益等,还需预估拆除、罚款可能涉及的费用。此外,如果存在少装的情形,则应审查项目实际收益情况,避免支付过高对价。

就电价补贴而言,电网企业依法依规收购可再生能源电量所发生的费用,高于按照常规能源发电平均上网电价计算所发生费用之间的差额,可以获得可再生能源电价补贴。但由于相关申请、报批流程繁琐,因此电价补贴批准、发放迟延的情况较多。对于未获补贴的项目,并购方可以与项目主体、主管机关加强沟通,确定未获补贴的原因,并关注补贴政策的变化趋势,从而准确评估相关风险。

除上述情形外,实践中受宏观能源供需结构影响,我国部分地区“弃风”形势严重,导致风电项目发电量难以为电网企业所全部消纳。具体情况可以参见国家能源局每年度发布风电投资监测预警结果,其中红色、橙色预警区域“弃风弃电”情况较为突出,不仅在建风电项目的审批、建设可能受到影响,既有符合法律规范要求的风电项目发电的消纳情况也不容乐观。对此,虽然《可再生能源法》规定电网企业未按照规定完成收购可再生能源电量,造成可再生能源发电企业经济损失的,应当承担民事及行政责任,但出于普遍商业考虑,实践中鲜有发电企业真正采取诉讼方式请求电网企业收购电力和赔偿。

三、投资者应采取何种应对措施,预防和控制收购的法律风险?

如上所述,风电项目收购涉及多层次的风险,投资者在对风电项目进行收购前,应当对相关风险进行全盘的预估和考虑,并设计好相应的收购方案,最大限度的避免和减少纠纷。现结合我们的实践经验,对我们认为的部分关键措施进行总结,以供实践参考。

1.委托专业的中介机构,做好收购前的尽职调查和风险评估工作

实践中,如果发生争议,法院普遍认为商事主体的审慎注意程度较高,故合同双方均难通过重大误解、显失公平等事由撤销收购合同。因此,在正式决定收购项目公司股权之前,收购方应聘请法律、会计等专业机构对项目开展全面的尽职调查和风险评估工作,包括对公司股权、资产及负债状况、项目前期工作、项目建设手续、并网发电、补贴申请等各个环节所涉及到的风险点,进行严格的审查分析,充分考虑可能存在的风险,并形成详尽、完备的尽职调查报告以供决策参考。

2.提前与行政机关及相关主体进行沟通、协调,确保项目收购后能够顺利建设、投运

收购方应就尽职调查中发现的各项问题与有关各方进行沟通协调。就项目合法性存在的瑕疵而言,最好与当地能源主管机关等进行妥善沟通,确定相关风险是否可控。就项目公司及项目本身存在的债务或其他负担,则需要与相关债权人等其他权利人进行沟通,并根据其是否同意债务清偿或其他纠纷解决方案等事项,提前做好预案,避免产生额外的交易成本和时间成本,以利于项目收购后能够顺利建设、投运。

3.通过协议文本尽量规避风险,确保自身合法权益

根据收购方对风电项目的评估价值和商业预期,结合尽职调查中查明的目标公司或目标项目存在的一些问题或风险,委托律师设计好收购协议文本。例如,可以项目相关审批手续的完善,项目公司债务的清理,以及相应负担的解除作为协议生效或股权交割的前提条件,同时约定转让方对于相关风险事宜提供担保,一旦出现问题,由转让方最终承担相应的费用与责任,或者在转让尾款中扣除。此外,较为常见的做法是就项目遗留事项在当事人之间进行明确的权利义务约定;还可以通过约定转让方回购条件,以及“一次交割,分期付款”、“尾款作为交易风险保证金”等合同条款,尽可能地锁定风险范围,避免意外情况引发的收购损失,确保自身合法权益。

4.高度重视股权收购合同的履行,积极防控合同履行中的风险

根据我们的经验,风电项目收购领域普遍存在重视合同签订但轻视合同履行的现象。其中的一个原因在于,风电项目收购往往有律师的参与,在收购合同签订后,律师服务即结束,合同履行中的风险主要由当事人自行把控,而在此过程中,工程项目人员往往不重视合同,又缺少法律意识,进而造成纠纷的发生。

后记

基于近年来代理大量光伏、风电新能源项目案件的实践经验,并结合不断的学习、研究和总结,我们围绕精心选取的法院审结或金杜律师代理的典型案例,就实践中容易发生争议的焦点问题进行深入分析和探讨,编写了《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书,并已由法律出版社出版。篇幅所限,我们推送的文章主要以法律问题分析而非案例探讨的方式呈现,如您希望了解更多的案例分析内容,请参阅《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书。


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