2017/08/24

走私?跨境电商不可忽视的法律风险!

​作者:海关与贸易合规团队

主要联系人:刘新宇(合伙人)冯晓鹏(顾问)

据《中国跨境电商发展年鉴(2017)》的资料显示,2016年跨境电子商务零售进出口总额543.43亿元人民币,同比增长42.44%;进口税收总额26.2亿元人民币,同比增长545.11%。跨境电商是近些年发展起来的有别于传统贸易经营的新兴商业模式,对于这种新模式,各政府机关(包括财政、商务、海关、商检、外汇、税务等)的监管方式也都在“摸着石头过河”。对于跨境电商的定性及其法律责任,都尚存不同的声音。例如:广州市中级人民法院审理的(2015) 穗中法刑二初字第106号“陈某走私普通货物罪”一案,被告人陈某通过跨境电商平台竞拍日本某著名网站上销售的洋酒,控方主张,为了偷逃关税,被告人伪报商品品名和价格,偷逃应缴税款人民币983761.7元。答辩时辩护人提出如下意见:跨境电商平台日本某著名网站也参与了陈某的走私洋酒行为,并起主要作用,是主犯,而陈某只是从犯。但通过查阅该案的判决理由,我们发现法院回避了上述问题,并未对跨境电商平台是否构成走私犯罪表态。

显然,这一新型商业模式尚有诸多不确定性,理论界和实务界对此也多有讨论。本文将通过介绍跨境电商的含义、进口交易模式,剖析不同经营模式下的电商涉嫌走私的可能性,为跨境电商日常经营的合规性以及涉诉风险应对提供建议和参考。

跨境电子商务的含义

电子商务指商务活动的电子化,凡是在商务活动中(交易寻价、谈判磋商、缔结合同、履行合同等)应用互联网等电子化通信手段的,均可视为电子商务。根据《电子商务法(草案)》的定义,所谓跨境电子商务,就是指通过互联网等信息网络从事商品或者服务进出口的经营活动。

跨境电商之所以近年来发展迅猛,是因为其突破了传统的B2B贸易模式(A国企业与B国企业之间的贸易),建立起B2C(A国企业和B国消费者之间的交易),甚至C2C(A国消费者和B国消费者之间的交易)等新型跨境交易模式。针对当前B2C跨境模式的兴起,国家先后出台了一系列政策措施大力扶持其发展,但同时也对这种商业模式做出了规范。根据《关于跨境电子商务零售进口税收政策通知》(财关税〔2016〕18号文件),如果进口商品属于《跨境电子商务零售进口商品清单》且跨境电商平台或快递、邮政等物流平台与海关联网,如实为海关提供“三单”(交易单、支付单、物流单)电子数据,那么对于这些商品(即跨境电商进口商品)将征收所谓的“跨境电商税”。目前“跨境电商税”关税税率为0、增值税和消费税税率按70%征收,一般增值税税率是17%,那就会按照17%的70%约11.9%征收,消费税亦同。而针对不属于跨境电商零售进口的个人物品(比如“海淘”商品)以及无法提供“三单”电子数据的跨境电商零售进口商品,将仍按个人物品征收行邮税。行邮税将关税、增值税和消费税三税合一,根据不同的商品种类分别征15%、30%或60%的税,并且有50元的免征税额。

跨境电商的进口交易模式

1. 海外代购

海外代购(俗称“海代”)是国内消费者委托他人(可以是熟人,也可以是专业从事该业务的个人或组织或网站)在国外购买特定消费品,通过携带或寄送至国内消费者。个人代购后来发展为专业代购网站,为消费提供完整的海外代购流程和服务。由于代购网站在海外购买商品的过程并不透明,且基本不提供海外购物发票,因此消费者对货物的信息流、资金流和物流环节均存在盲区。尽管如此,由于代购与国内专柜价格间存在的巨大价差,网络代购仍然十分受到国内消费者欢迎。

2. 直购进口(BC)

海外直购也称海外直邮,它指国内消费者在电商平台上确定交易,由消费者或者物流公司通过平台完成网上购物和行邮税电子支付,然后境外卖家将商品以邮包、快件方式运输入境。商家在境外设立的仓库按客户订单配货集货,通过国际快递直邮中国配送给境内客户或通过自身合作的物流转运公司、国际航空公司等递送给境内客户。

3. 保税进口(BBC)

保税模式是指跨境电商或物流公司利用海关特殊监管区、保税仓储政策,将商品提前运入特殊监管区域,一旦订单生成,该物品能够迅速从特殊监管区域分装运送至消费者。在此过程中,特殊监管区域提供的绿色清关通道将为相关物品从区内到区外的通关提供便利,货物在特殊监管区域内出入境有海关严格监管,是较为阳光的清关渠道。在保税备货的模式下,进口商品由海关和商检同时监管,申报的完税价格为电商平台的定价。

海关对这三种交易模式的监管对比:

不同经营模式下的跨境电商走私犯罪分析

1. 仅为第三方平台的经营模式

仅作为第三方交易平台的跨境电商作用在于为企业和消费者提供中介服务。在此经营模式下,网站上显示的销售商品信息由其他商家提供,商品也是由商家销售,故跨境电商平台与销售商家之间的法律关系应为居间关系。在居间活动中,居间人不介入委托人与第三人所签订的合同关系中,只是按照居间合同的内容提供中介服务,既不为委托人或第三人任何一方的代理人或者当事人,也不参与委托人与第三人之间具体的订约活动。

从主观方面看,跨境电商平台企业直接走私的动机较弱,因为商品过关时产生的税费最终由消费者承担,进境时的税费并非跨境电商进口平台的运营成本,即使其偷逃关税通常也不能增加盈利,因此其没有必要偷逃税款。从客观方面看,跨境电商平台企业不承担报关义务,通常不会直接通关,故而直接实行走私行为的可能性较小。

在此种模式下更可能直接实施走私活动的是利用此平台的“海淘”者与“海代”者。“海淘”有可能因为购买我国禁止进口的违禁品而构成走私,“海代”则可能因为超量成为“水客”而构成走私。比如2014年7月,19岁的四川男子刘某在台湾卖家提供的网址里选购了24支“仿真枪”。为逃避海关监管,台湾卖家将24支仿真枪藏于饮水机箱体内部,由物流、进出口公司进行报关,该批枪支最终被石狮海关缉私分局查获。经鉴定,24支“仿真枪”中有21支以压缩气体为动力发射弹丸,其中20支具有致伤力,被认定为刑法规制的“枪支”, 刘某也被法院判处走私武器罪。

但我们也要注意,交易平台虽然不是交易当事人,但它已经渗入到双方的交易中,也应当承担与其法律地位相应的法律责任,比如审核商家的准入资格与商品描述信息的真实性;确保交易主体的可追溯;履行协助海关部门查处走私的义务等等,这些都是可以探讨的相关责任。另外需要说明的是,部分平台企业仍未与我国海关联网,这可能为“海淘”、“海代”的走私提供空间,也有少数作为第三方平台的电商与物流商合作开展经营,此两种状态下的电商平台企业应当留意规避成为走私共犯的经营风险。

2. 开展商品自营业务的模式

一般来说,有能力开展自营业务的跨境电商都具有一定规模,资源整合能力也较强。从查阅判例的情况看,目前大部分跨境电商自营业务的经营是比较规范的,但这种经营模式下的走私风险仍然值得注意。

近年来,跨境电商虽然发展迅猛,但也面临着诸多发展难题。比如物流费用高昂,货源难敌进口企业直接扫货,再加上淘宝、京东等大型电商“双11”、“6.18”等活动的冲击,很多跨境电商都难以真正盈利。据宁波保税区经贸服务中心有关负责人介绍,截止到今年7月初,在宁波保税区注册的跨境电商达到518家,有线上业绩的仅有75家,而90%的贸易额都是像京东、天猫国际、网易等几家国内巨头贡献的。在此背景下,少数开展自营业务的跨境电商也动起了歪脑筋。为了逃避关税,个别电商可能选择低报价格、化整为零、伪报品名等方式走私自营货物,此种情况已经构成行政违法,一旦碰到起刑点就将构成刑法规制的走私犯罪。当然,如果电商故意走私枪支弹药、毒品、淫秽物品以及其他国家禁止进口的物品,毫无疑问也是构成走私犯罪的。

另外,一些跨境电商巨头利用自己强大的资源整合能力搭建起一个互联网平台,这些电商不仅会利用这个平台开展自营业务,同时也允许其他电商在此平台营销产品。这样的跨境电商企业已兼具了上述两种经营模式,自然也要注意两种经营模式下的走私风险,既要保证自营业务产品合法、依法清关,也要尽到平台管理者的监管义务,避免出现为不法分子提供平台、保管、运输等走私共犯行为。

余论

需要说明的是,根据刑法及相关司法解释的规定,个人为进行犯罪违法活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。2015年多地海关曾联合破获一起大型走私案件,摧毁奢侈品走私团伙5个,抓获涉案人员32人。该案中,走私嫌疑人就在网上成立了一家 “跨境电商”为走私犯罪作掩护并利用该渠道销售走私赃物。对于此类专门以走私为目的成立的“跨境电商”会被认定为自然人犯罪而非单位犯罪。

除了走私犯罪,跨境电商还面临着知识产权侵权等风险,最近亚马逊平台的“史上最严侵权处理政策”就颇受关注。仿货和侵权一直被视为电商领域的顽疾,考虑到电商平台可能会和品牌方承担连带侵权责任的风险,亚马逊冻结了部分被起诉侵权的卖家的账户资金。此举给卖家敲响了警钟,提示卖家在运营中一定要考虑进出口产品是否涉及到知识产权侵权,同时也反映出电商平台已经开始有意识地规避侵权责任。

跨境电商的确是一种新型商业模式,但这一领域绝非法外之地,经营者稍不留意就可能陷入走私或侵权的陷阱。国家禁止或限制进出口货物、物品种类繁多,进出口商品的知识产权保护以及海关报关也是非常专业的业务,尤其是正面监管与法律责任的衔接问题,需要企业高度重视。作为电商企业应结合企业发展目标,从政策预判、流程设计、合规把关、风险防控、危机应对等方面进行整体安排。机遇往往伴随着挑战与风险,律师的价值也正在于帮助电商企业识别这种新型商业模式中的“十面埋伏”,应对合规化挑战,规避风险,把握机遇。

金杜海关与贸易合规团队 

金杜律师事务所拥有一支处理海关领域案件以及贸易合规业务的专业律师团队,不但具备扎实的理论功底,而且具有全程处理相关案件的丰富实务经验。同时,在遇到涉及相关业务领域的重大、疑难案件时,该团队还可以通过与包括诉讼律师在内的其他业务部门的专业律师紧密协作,为客户提供全面、系统、专业、务实的综合性法律服务。其业务范围主要包括:

  • 针对海关法规政策、实践操作和监管方面提供专业咨询服务; 
  • 协助企业进行海关风险控制及合规性自查;
  • 协助企业应对海关稽查/核查以及在企业可能面临处罚时提供法律服务; 
  • 优化进出口模式及供应链管理;
  • 提供海关方面专业培训等。
 

金杜“一带一路”国际合作与促进中心

作为一家根植中国的全球性律师事务所,金杜于2019年3月成立了 “一带一路”国际合作与促进中心(KWM Belt & Road Center for International Cooperation and Facilitation,简称BRCICF)中心。

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