2019/11/13

爱一个人真的好难 —科创企业与核心技术人员的爱恨情仇

作者:陆慧文,李馨,杨洋

想要把你忘记真的好难  思念的痛在我心里纠缠

朝朝暮暮的期盼  永远没有答案

为何当初你选择一刀两断  听你说声爱我真的好难

    对于任何一家科技型企业来说,拥有具备核心竞争力的技术成果以及与之配套的专业团队,无疑是企业生存、发展以及未来实现上市的根基所在。然而在实务中,不乏有企业因商业机密流失导致市场竞争力下降、核心专利宣布无效被退市、甚至被卷入高额的诉讼纠纷。出现这些现象,归根结底还是在于“人”出了问题,而作为对核心技术人员高度依赖的科创企业来说,尤其应当关注“人”的管理和“人”可能带来的风险隐患。本文将从劳动雇佣与管理的角度出发,对企业与核心技术人员的合作过程中可能引发的风险以及管理中可采取的防控措施等略作介绍。

一、 多么痛的领悟

——招录核心技术人员时的潜在风险

我们的爱若是错误

愿你我没有白白受苦

若曾真心真意付出

就应该满足

 核心技术人员在本公司的履职可能引发对前雇主的知识产权侵权

    众所周知,根据我国专利法的规定,执行本单位的工作任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造,其中包括劳动关系解除或终止后1年内作出的与其在原单位承担的本职工作或原单位分配的任务有关的发明创造。核心技术人员在离开原单位加入新雇主后,在新雇主处的发明创造或对新雇主的现有研发产品提供的有效助力,是否与其在原单位的职务发明相关?其给新雇主提供的技术助力是否恰恰侵犯了原单位的知识产权?如果核心技术人员不仅在本公司就职,还与其他科研机构、高校院所保留合作关系并参与科研项目,如何厘清其为不同的机构主体提供的技术助力之间的界限?如果核心技术人员的前雇主或仍在合作中的其他机构主体向本公司主张知识产权侵权的,本公司如何自证清白?

 核心技术人员向新公司泄露并利用前雇主的商业秘密

核心技术人员不可避免的掌握着前雇主的商业秘密,如果该等商业秘密对于其加入的新公司提升自身竞争力或对于核心技术人员迅速在新公司立足具有明显意义,实践中无论是新公司、还是核心技术人员,都很难抵抗手边禁果的强力诱惑,加之目前国内的司法实践中商业秘密侵权案件原告方的举证难度极大,一定程度上助长了通过人才流动获得竞争对手商业秘密的市场风气,目前我们发现此类情况频繁高发且侵权力度也越来越大,甚至经常游走于潜在刑事责任的边缘。

 违反与前雇主的竞业限制约定,将新公司牵连其中

    高级管理人员和技术人员签署竞业限制协议在近些年已经成为了入职标配,尤其对于核心技术人员而言,其离职时前雇主不仅不会豁免其竞业限制义务,还会通过发函告知的形式反复提示离职人员严格遵守竞业限制义务。实践中,被前雇主列为重点关注对象的核心技术人员离职后的去向往往成为前雇主牵肠挂肚的事儿。如果核心技术人员在竞业限制期内加入了竞争对手处工作,则前雇主不仅会考虑对离职技术人员发起竞业限制违约的仲裁与诉讼,而且经常通过各种方式,想方设法将核心技术人员入职的新公司牵连其中。例如借力媒体大肆报道竞争对手恶意挖人、指责新公司不正当竞争,密切关注核心技术人员加入新公司后的研发成果、考虑发起知识产权或商业秘密侵权的诉讼案件,或直接将新公司列为离职员工竞业限制违约案件的第三人、使其不仅需要承担讼累、还面临着被法庭调查询问的尴尬境地。另外,对于新公司而言最为无奈的还有,如果新招募的核心技术人员被法院判决需继续履行竞业限制义务的,该员工需在新公司立即离职, 如员工拒绝从科创企业离职的,前雇主可向法院申请强制执行,对于情节恶劣的情形,不排除法院在强制执行阶段要求新公司配合执行,解除与该员工的劳动关系。对于新公司而言,核心技术人员虽然入职了,但一直不得安宁,还可能被迫经历了一场影响社会声誉、被控恶意竞争的诉讼,不可不谓是鸡飞蛋打。

二、 幸福的约定

——对核心技术人员及核心技术内容的科学管理

心勇敢的害怕

不管前方的路会有多挣扎

还是为他牵挂

  科创企业与核心技术人员建立合作,一方面需要防范上述第一部分提及的各路潜在风险,另一方面需要与核心科技人员尽量建立长久的合作关系,密切的将该等人员的科技研发能力和研发成果与公司的科研需要结合起来共同成长。因此要防范他们的加入可能带来的风险、要激励和稳定招募来的核心技术人员、还要避免他们离开后可能发生的侵权风险等,不得不说科创企业与核心技术人员的合作是一个纠结的爱恋过程。通常情况下,我们建议企业关注以下各个方面的事宜:

 招录前的背景调查

  核心技术人员非普通员工,对其进行背景调查是了解其是否自带风险源的一个有效手段。在该等背景调查中,除了核实候选人的教育背景、履职经历和工作表现等基础信息,更应关注候选人历史上的职务发明成果、兼职工作或个人投资情况以及历史涉诉情况等。

 入职时的披露、承诺与评估

从防范知识产权和商业秘密侵权的角度,实践中新加入的核心技术人员到底有没有利用前雇主的知识产权和商业秘密,很难有标准答案,事实的细节往往盘根错节难以拨开迷雾。从新雇主角度,无非是尽可能的通过一些具体的措施评估风险暴露的程度、证明自身的合规管理与非恶意,以及自有技术的独立性。例如要求拟招录的核心技术人员如实披露历史研究成果、对其历史上的职务发明与本公司拟分配予的研发工作可能涉及的技术内容进行尽职调查与侵权分析、要求核心技术人员做出不利用他人职务发明的承诺、要求其参与本公司技术研发工作之前对已有技术界面进行内容交底、尽量明确其在本单位的潜在职务发明范畴等等。

 充分借助国家和地区政府的政策及资源吸引并稳定核心技术人员

    近些年来,国家和各地方政府部门(包括人社局、科技局等)不断更迭和优化人才政策,如上海市自2015年来,陆续出台“人才新政20条”、“人才新政30条”,苏州市自2010年来出台有“姑苏人才计划”、“40条人才新政”等。这些人才新政通过提供户口、项目、资金支持等,着眼于技术性人才的引进和孵化,促进技术转化为科研成果,以拉动地方经济发展。对于科创企业来说,通过利用当地的人才政策,可以引进具有高质量核心技术人员,激励科研创新,同时也通过地方政策对核心技术人员的科研行为进行规范。

 对核心技术人员的常规约束

    核心技术人员入职时,除了需签订最基础的劳动合同、保密协议之外,还应考虑竞业限制协议、阶段性研发目标设定、阶段性研发团队搭建设定、潜在在职发明的知识产权保护协议、在职期间的利益冲突禁止约定等等。

 制定适当的研发激励机制

  给予核心科技人员适当的研发激励可以有效地鼓励核心技术人员开拓创新,也有利于将核心科技人员的个人利益与公司利益实现更紧密的绑定,同时可以考虑配合研发激励递延支付或锁定的制度设计,还可以达到保留人才、防控研发过程中的技术侵权的作用。实践中激励的方式多种多样比较灵活,包括但不限于研发奖金、职务发明奖励、股权激励、绩效奖金等等。

 建立并实施商业秘密保护制度

      对于科创企业来说,完善的商业秘密保护制度是保护商业秘密的核心措施之一,也是证明公司对商业秘密采取了的保护措施的有利证据。一套完善的商业秘密保护制度通常需要考虑以下方面的内容:

 商业秘密的范围界定

 商业秘密的密级管理及秘密节点的可追溯;

 公司IT及网络系统的保密权限设置;

 纸质保密材料存放、使用与销毁的安保措施;

 涉密岗位员工离岗时的脱密措施;

 商业秘密保护的日常培训制度。

 注重对核心科技人员的阶段性研究进展或成果的及时交付管理

       实践中核心技术人员集中负责全部或部分研发团队,所有的重要研发资料、研发进程及研发结果均掌握在少部分人员手中。如果出现与核心技术人员之间的合作嫌隙,则很可能导致公司管理层无法顺利获得关键技术的交接,影响产品研发进程或技术更新频率等。因此实践中建议公司根据具体情况建立技术的阶段性交付管理制度,尽量保证核心技术人员在技术的关键内容或特定时点上对技术内容进行交底存档,以降低对一个或者部分技术人员的依赖性。

三、 好心分手
——核心技术人员的离职风险防范

难行就无谓再拖
好心一早放开我
重头努力也坎坷
统统不要好过

“天下无有不散筵席,就合上一千年,少不得有个分开日子。”对于核心技术人员的离职动向,科创企业应保持高度警惕,做好离职风险防范,通过需要考虑如下方面:

 约定并启动脱密期

      脱密期是指用人单位可以约定员工必须在离职前的一段期限内提前通知用人单位,在该通知期届满后才可以离职,且在该通知期内用人单位有权调整员工的工作岗位及内容。我们通常建议在核心技术人员的劳动合同中设置该等脱密期条款,并且尽可能的充分论证其所在岗位需要适用脱密期的必要性,同时提前设定脱密手段的执行,例如员工应从何时开始被转移至什么岗位、应从何时开始交接与商业秘密相关的工作内容等等。

       另外,关于脱密期制度的有效性,实践中略有争议,笔者在此稍作探讨。早在1996年-2003年之间,从劳动部至北京、上海、江苏、浙江等地纷纷从政策性文件和地方法规的层面给予了脱密期制度充分的依据,实践中也被用人单位广泛使用。直至2008年1月1日出台的《劳动合同法》第37条明确规定,“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同”,脱密期制度是否仍可以使用,是否构成对《劳动合同法》给予劳动者的离职权产生冲突而无效,成为了好长一段时间的探讨话题。对此,笔者认为,《劳动合同法》第37条关于劳动者提前30天通知可以离职的规定并非排除用人单位与劳动者之间关于离职的提前通知期进行约定的权利,而是对于没有其他约定的情况下员工提出离职的最短通知期的明确规定;同时上述提及的脱密期相关的政策法规条款目前亦现行有效,因此实践中如在的确有必要约定脱密期的岗位上双方明确约定了脱密期的,应视为有效。


 启动竞业限制

      竞业限制指的是用人单位可以与员工约定在离职后不超过两年的时间内不得进入竞争对手处工作,也不得自营具有竞争关系的业务。竞业限制的适用在近些年已经是老生常谈的话题,更几乎成为了对于高级管理人员、高级技术人员以及其他负有保密义务的人员的标配。但是我们仍然发现在实践操作中会出现各类细节问题,笔者在此对几个要点稍作提示如下:
 建议在员工入职时或者职务晋升时即签订竞业限制协议,如果在其离职时方才要求签署,一般情况下员工会予以拒绝;
 可与员工约定在职期间和离职之后均应负有竞业限制义务;
 为关注员工动向,可要求员工每入职一家新单位以及每隔一定周期向公司提供新单位的在职证明以及社保缴纳记录,并以此作为竞业限制补偿金的发放前提;
 为增加用人单位适用竞业限制手段的灵活性,可以约定公司有权在员工离职之前、之时以及之后的任何时候通过单方通知的形式豁免对员工的竞业限制义务;
 竞业限制补偿金的金额应不低于法定最低标准,且建议约定为按月支付,避免按季度、半年度或年度支付,并且及时足额如约支付,避免因连续三个月未支付而被员工主张竞业限制义务的解除;
 需要在协议中明确约定违约金数额或违约金的计算方法,避免仅约定损害赔偿从而在难以证明实际损失时丧失有效的救济手段。

 严格做好离职交接工作

       完善的核心技术人员的离职交接程序可以帮助用人单位降低核心技术人员离职后可能触发的潜在风险,协助用人单位尽量充分的接管核心技术人员负责或掌握的工作细节和重要资料等,实践中建议的措施一般包含以下方面:
 根据员工具体负责的技术板块明确其应交接的技术要点和内容;
 尽可能明确员工在职期间的职务发明及离职后一年内可能存在的潜在法律成果;
 收回员工使用的公司设备并及时查看其中公司核心技术资料的完整性,并就缺失的部分要求员工解释缺失原因并尽量补充完整;
 进行离职面谈,充分沟通现有技术工作的完成面、后续工作内容和可能存在的问题。

 及时关注核心工作人员的去向并寻求救济途径

      基于用人单位的评估,对于部分核心技术人员离职后可能或者已经加入竞争对手公司或其他可能对本单位业务和技术秘密产生影响的机构的,应密切关注核心技术人员的去向及后续研究领域与方向。如核心技术人员存在违约或者侵权行为的,应及时收集并固定证据。必要时,向员工和对方公司出具公司函、律师函,或者根据实际情况提起竞业限制违约、商业秘密侵权等民事案件或情节严重且条件具备的情况下,也存在进行刑事报案的可能性。

     总而言之,科创类企业与其核心技术人员之间的爱恨情仇说也说不清楚,且糊里又糊涂,只盼一方面科创类企业提高风险防范意识、加强合规管理能力,另一方面核心技术人员树立高标准的职业道德、展现高层次人才的履约精神。相爱一场不易,此去各自珍重。


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