2019/05/17

股东协议是公司章程的“补丁”?

作者:宋瑞秋 张毅

近日,某集团公司的方总收到了某个并购交易的公司章程及股东协议初稿,于是立刻找到宋律师帮忙审阅。但是,方总发现在宋律师发出的修订版本上,之前写在公司章程中的一部分股东特殊权利挪到了股东协议中去;但是另一部分股东权利仍然保留在公司章程中。

方总疑惑不解:股东协议不是公司章程的“补丁”吗?难道不是只有没法写入公司章程的股东特殊权利才需要股东协议来“打补丁”吗?如果公司章程和股东协议中都有关于股东权利的内容,那到底哪些股东权利写在公司章程中,哪些写在股东协议中呢?经过与宋律师的讨论,方总对公司章程和股东协议的关系有了一个更为清晰的认识。

1. 股东特殊权利的常见分布情况

目前市场上,股东权利在公司章程及股东协议中的惯常分布情况如下表所示:


由上可见,股东协议的作用可不是公司章程的“补丁”如此简单,而是背后有一套自成体系的起草逻辑。可能有投资人不禁想问:那么股东权利在公司章程或股东协议中分布的背后原因是什么?如果想要挪动调整某些股东特殊权利,应该考虑哪些因素呢?

2. 股东权利分布背后的考虑因素

(1) 寻找章程公示效力及客户保密需求的平衡点

众所周知,公司章程是公司的“宪法性”文件。由于公司章程需要经工商部门备案,因此公司章程具有公示对抗效力,写在公司章程中的股东特殊权利的效力可以延伸至公司股东之外的第三人。

例如,投资人希望在公司对外提供担保时有一票否决权。如果该等条款约定在公司章程中,那么在公司未取得投资人同意的情况下提供担保的,公司股东之外的第三人很难主张自己毫不知情;但如果该等条款仅约定在股东协议中,由于股东协议往往“秘而不宣”,第三人无法知晓股东协议的内容,法院在处理该等争议时还需要考虑第三人的信赖利益。

但是,恰恰是由于公司章程需要经工商部门备案,可以公开查询,投资人也需要考虑自身的保密需求,那些不想为公众所知的股东特殊权利往往会写在股东协议中。因此,投资人需要在自身保密需求和公司章程公示效力的权衡中找到平衡点。

(2) 公司法规定的公司治理条款,首选公司章程

随着《外商投资法》即将于2020年实施,外资企业将并轨入《公司法》统一管理。同时,旨在保护股东权利的《公司法》司法解释四及解释五的接连出台,更需要在起草公司章程及股东协议时格外注意。

考虑到《公司法》规定了部分章程常规条款,例如董事的任命,股东会/董事会决议事项等,建议涉及该等条款的股东权利应该写在公司章程中。因为如果仅约定在股东协议中,一不小心就可能会出现公司章程和股东协议不一致的情形,导致两者发生冲突。

此外,该等股东权利由于涉及公司治理,一般会通过股东会/董事会决议作出。由于《公司法》明确了“决议内容违反章程”是撤销股东会/董事会决议的法定事由,因此将该等股东权利写在章程中,有利于股东在发生争议时向法院提起决议撤销之诉。但如果仅写在股东协议中,股东是否能提起撤销之诉仍受限于各地的司法实践。

(3) 股东之间的复杂安排,股东协议更合适

“股东协议”顾名思义,调整的更多是股东之间的关系。因此,股东协议的着眼点在于股东之间的特别约定,一些与公司本身无关的股东特殊权利,例如共同出售权、买入/卖出期权等条款,放入股东协议更为合适。

另一方面,一些股东特殊权利虽然看似涉及公司,但比《公司法》的规定更为复杂、细致,甚至是通过迂回方式实现与《公司法》规定不完全一致的协议安排,例如业绩对赌、优先分红权、优先清算权等。对于这些不适合写入公司章程的股东特殊权利,股东协议则成为较为合适的选择。

(4) 考虑当地工商的接受尺度

实践中各地工商部门对公司章程内容的接受“尺度”有所不同,部分地区的工商部门会提供统一制定的公司章程惯用模板,惯用模板以外不能增加任何条款。如果遇到这种情况,投资人往往只能“退而求其次”,将无法纳入公司章程中的股东特殊权利约定在股东协议中。但投资人应该特别注意,公司章程和股东协议不应有冲突的内容。建议可以考虑在公司章程中作出原则性约定,并在股东协议中约定详细机制,同时在公司章程中加入“股东之间另有约定除外”等相关表述。

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