2020/07/03

“风口飞猪”的“桎梏”真的来了吗?-短评7月1日施行的《网络直播营销行为规范》

作者:郭欢、赵晶、董天煜、李维凯、 陈月华

• MCN与KOL到底啥关系?-----相亲相爱?相爱相杀?

• 为商家直播带货需要注意些啥?

• MCN入驻网络直播营销平台应当注意些啥?

• KOL直播带货之君子有所为有所不为

• 《网络直播营销行为规范》概要

随着通讯科技的进步,在经历了文字时代、图片时代、全媒体时代的变迁发展后,网红经济[1]在2016年集中爆发,并呈逐年高速发展的趋势。与此同时,作为网红经济[1]核心模块的变现方式也正朝着多元化方向发展,逐渐演化出网红电商(含直播电商)、广告营销、直播打赏/虚拟礼物、知识付费等多种方式。

数据来源:前瞻产业研究院(https://www.qianzhan.com/analyst/detail/220/200423-ea3c700f.html
其中,作为网红电商“主力军”的直播电商,更是因为其依托与人们生活娱乐密切相关的电商类平台、短视频类平台、娱乐直播类平台进行传播的特性,以2019年在线直播用户5.04亿与短视频用户5.20亿的规模,在网红经济的风口上飞得最高。

不过,快速兴起的背后,除了宣传商品与实际到货不符合、维权不便等消费者普遍感受到的问题[2]开始涌现并引起了今年全国两会的关注外,6月29日中消协发布的“618”消费维权舆情分析报告亦暴露出,直播带货商家未能充分履行证照信息公示义务;部分主播特别是“明星主播”在直播带货过程中涉嫌存在宣传产品功效或使用极限词等违规宣传问题;产品质量货不对板,平台主播向网民兜售“三无”产品、假冒伪劣商品等;直播刷粉丝数据、销售量刷单造假“杀雏”;售后服务难保障等相关问题。

为了规范直播电商的网络直播营销活动,促进其健康发展,6月24日,中国广告协会得到市场监管总局、中国消费者协会的大力支持,结合《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国广告法》等法律、法规、规章和有关规定,制定了《网络直播营销行为规范》(以下简称“《规范》”)。

下面我们就围绕《规范》中各位重点关注的几个话题,以快问快答的形式为大家答疑解惑。

1. 啥叫“直播带货”?

《规范》要点:对“直播带货”这一“抓马”热词首次在行业规范层面上进行了明确定义,即,为商家、KOL等参与者在电商平台、内容平台、社交平台等网络平台上以直播形式向用户销售商品或提供服务的网络直播营销活动。

2. 一场直播盛宴都有谁参加?

直播看似轻松,其实背后涉及了线上线下多个主体的参与以及多方利益主体之间的接洽合作与力量博弈。这些主体主要有:商家、网络直播营销平台经营者(或称“平台”)、网络直播营销主播服务机构(或称“MCN”)、主播(或称“KOL”),以及最终用户/消费者。

但囿于篇幅所限,本文未能涉及内容留待后续详解。

3. MCN与KOL到底啥关系?-----相亲相爱?相爱相杀?

《规范》要点:MCN应当加强对签约KOL的管理及培训,不得向KOL进行不正当收费,不得因显失公平、附加不当条件等与KOL产生纠纷,当KOL以机构名义进行直播活动的,KOL机构应对签约KOL的直播营销行为负责。

《规范》要点:MCN应当加强对签约KOL的管理及培训,不得向KOL进行不正当收费,不得因显失公平、附加不当条件等与KOL产生纠纷,当KOL以机构名义进行直播活动的,KOL机构应对签约KOL的直播营销行为负责。

1. 综合性民商事法律关系

MCN与KOL之间所签订的合同中约定MCN对KOL享有独家经纪权,对MCN对KOL进行培训/包装/推广/宣传、KOL的肖像权及姓名权的授权、所拍摄作品的著作权使用及许可、平台的账号归属及使用、双方的利益分配、违约责任等进行约定时,由于该合同在法律适用方面涉及《合同法》、《著作权法》、《广告法》、《民法总则》等一系列法律法规,因此,该合同在司法实务中也被法院认定同时具有委托合同、行纪合同、居间合同、服务合同等特征,属于一种综合性的民商事合同[3]。

2. 劳动关系


根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定,就MCN与KOL之间是否构成劳动关系,需结合以下因素予以综合判断:

• KOL是否适用MCN的规章制度

• KOL是否受MCN的劳动管理

• MCN是否向KOL支付工资

• KOL提供的劳动是否是MCN业务的组成部分

• MCN是否为KOL缴纳社会保险

一般而言,根据行业特点,MCN很少对KOL的出勤等作出细致的管理及制度安排,且双方一般采取合作返佣或提成的方式支付报酬,因此,在司法实务中,被认定双方之间构成劳动关系的可能性不大。

当然,也有特例,在江苏省宿迁市中级人民法院(2019)苏13民终127号一案中,由于①MCN与KOL的合同中规定了劳动时间、请假、考勤制度等内容且实际存在考勤行为、②MCN的管理制度中对主播的管理、培训、直播时间、请假、收益结算等事项作出了详细的规定,且存在考核行为、③MCN以工资的形式向主播支付报酬,双方并非单纯对主播直播收益进行分割。因此,法院认为双方并非相互独立、平等的民事关系,而是存在管理、从属关系,故最终认定双方系劳动关系而非合作关系。

4. 为商家直播带货需要注意些啥?

商家“直播带货”的渠道较为多样化,实务中常见与KOL单独签订合作协议根据销售额返佣、或与MCN合作通过其签约KOL销售、亦或通过直接与平台合作进行带货等方式。无论何种方式,只要其营销方式涉及“网络直播”,则必然受《规范》所约束。

1. 资质!资质!资质!

《规范》要点:商家应具有与所提供的商品或服务相应的资质、许可,并亮证亮照经营。

律师点评:无论是网络直播营销平台、MCN还是KOL在选择商家时,应充分了解商家所处行业对资质、许可的要求,对于法律法规明确限制的行业,例如医疗、药品、医疗器械、保健食品、婴幼儿食品、烟草、酒类等,需审慎考察商家是否已获得特定行政许可,是否已完成相关备案登记手续等,并且可以要求商家在合作协议中针对资质、许可文件在合作期间的真实性、有效性做出相关的陈述保证,以规避自身潜在风险。同时,还需注意,商家在入驻直播营销平台时,需要提供真实有效的行政许可等信息,平台对此有审核的义务。

2.质量!质量!质量!

《规范》要点:商家推销的产品或服务应符合相关法律法规对商品质量和使用安全的要求,符合使用性能、宣称采用标准、允诺等,不存在危及人身或财产安全的不合理风险。

律师点评:各类“直播翻车”事故近期持续霸占各热搜头条,有人甚至把KOL操作失误、出糗的画面汇总成“翻车现场合集”以赚取流量。然而,“直播翻车”不仅仅是简单的直播事故,其造成的后果是多方面的。一方面,由于商家与合作方合作时,一般会对商品销量作出约定,如果出现“翻车”导致带货效果不佳、达不到约定销量,合作方可能无法取得约定的佣金或费用,另一方面,由于商家事先没有说明商品的用法及注意事项,甚至商品本身存在瑕疵而导致“直播翻车”时,将导致KOL或MCN花费大量心血培养的KOL、或平台的名誉受损,致使商业价值骤降。

今后,在与商家合作的商业合同中,建议,除了应该对于合作产品的质量做出明确的要求,例如要求合作产品完成法律法规要求的许可或备案手续、符合国家或地方制定的强制性标准、通过权威机构的质量检测之外,也应就合作产品出现质量问题时的处理方式,包括赔偿责任、相对应的违约金等进行明确的约定。

5. MCN入驻网络直播营销平台应当注意些啥?

1.实名登记、亮照经营

《规范》要点:MCN应确保自身以及其签约KOL向合作平台提供的资质材料、账号信息等真实有效。

律师点评:入驻直播平台,MCN首先应当对签约KOL身份信息及本机构的主体资质材料的真实性负责,积极配合平台登记核验。同时,也应注意反向监督直播平台是否已将自己上传的资质证件依法完整地在经营界面显著位置公示,保存好上传成功的截图,以备市场监管部门调查时提供证据支持。

2.积极合作、守信经营


《规范》要点:MCN应当与网络直播营销平台积极合作,落实合作协议与平台规则,不得违背承诺,擅自退出已承诺参与的平台活动,不得数据造假或舞弊等。

律师点评:建议MCN应建立健全内部管理规范,特别是谨慎遵守、并责成旗下KOL亦遵守平台规则及合作协议,注意确保直播播放量、点赞量、通过直播达成的订单量等能够影响消费者购买选择的流量数据的真实性等,以降低被平台追责的风险。

3.事前规范、事中审核、事后处置


《规范》要点:网络直播营销活动中所发布的信息不得包含损害国家主权、危害国家安全、扰乱社会秩序、淫秽色情等内容。对签约KOL的内容发布应当进行事前规范、事中审核、违规行为事后及时处置。

律师点评:建议MCN建立健全相关审核处置机制,对KOL的内容发布进行事先信息过滤、事中实时管理、对KOL的违规行为及直播的信息内容应及时消除,并对KOL采取警示、暂停发布、追究违约责任甚至解除合同等处置措施,保存记录并按相关规定向有关主管部门报告。

KOL直播带货之君子有所为有所不为

有所为

有所不为

基本知识、专业技能、法律意识

违法违规将注册账号转让或出借

提供真实有效的信息、变动时及时更新并告知

不带动低俗氛围、不引导低俗互动

实名认证、呈现的昵称/名称合法合规

不带有性暗示、性挑逗、低俗趣味

直播间/直播场合法合规、符合平台要求

不攻击、诋毁、侮辱、谩骂、骚扰他人

发布的内容与链接保持一致,且实时有效

不在直播中吸烟或者变相宣传烟草制品(含电子烟)

明示直接关系消费者生命安全的重要消费信息、必要、清晰的消费提示

内容不荒诞惊悚、不做易导致他人模仿的危险动作

守法守规、遵循平台规则、符合与商家约定、保障消费者合法权益

不对流量等数据造假,不采取虚假购买和事后退货等方式骗取商家的佣金

保证信息真实、合法

不进行虚假宣传,欺骗、误导消费者

守法守规、遵循平台规则,配合平台做好互动的言论规范管理

不损害商家、平台合法利益,不导流用户私下交易,不谋取非法利益

网红经济规范之路任重道远

中国广告协会作为全国性非营利性社会组织,虽然在广告行业拥有一定的影响力,但是一方面其作为社会组织所发布的《规范》不具有法律效力,另一方面《规范》主要关注点为广告宣传无法涵盖直播电商所涉及的复杂法律关系,同时《规范》所规定的违反后果仅停留在劝诫、督促整改、公开批评以及提请政府监管机关依法查处等约束力较弱的层面。因此,《规范》的发布,对于规范行业乱象而言,仍有明显的局限性。

但是,不积跬步无以至千里,稳扎稳打地从无到有才是兼顾行业发展的生命力与可持续性的良方,而今后出台具有法律强制约束力的相关规定已成为网红经济行业发展的趋势。今后我们将持续关注并围绕网红经济的话题为各位奉上系列文章,及时分析实事热点,提供法律建议,敬请关注!
扫描二维码可获取《网络直播营销行为规范》摘要文件


[1] MBA智库百科中对网红经济的定义:是指依托互联网特别是移动互联网传播及其社交平台推广,通过大量聚集社会关注度,形成庞大的粉丝和定向营销市场,并围绕网红IP (Intellectual Property ) 衍生出各种消费市场,最终形成完整的网红产业链条的一种新经济模式。其本质是注意力延伸出的经济行为:以用户变现为方式的直接经济行为(打赏、道具、付费问答等)和间接的经济行为(广告、品牌、代言等)。

[2] 中国经营网《直播电商白皮书》(http://www.cb.com.cn/index/show/jj/cv/cv12534055105/p/2.html

[3] 如北京市第二中级人民法院 (2018)京02民终7323号、浙江省杭州市滨江区人民法院(2019)浙0108民初5743号。


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