2018/04/27

知识产权维权取证经验谈:侵权调查行业的红与黑

作者:何放

随着知识产权保护力度的逐年增强,包括跨国公司在内的各大企业都面临着大规模知识产权维权的需求。我国民事诉讼的原则为“谁主张,谁举证”。然而就目前实际情况来看,无论是拥有完整调查权的公权力机关还是享有部分调查取证权的律师往往都难以满足实践对于证据搜集的需求。工欲善其事,必先利其器,知识产权调查公司也随之应运而生。一如法国作家司汤达著作《红与黑》中军队和教会的对立,本文将探讨知识产权维权取证过程中调查公司的红与黑。

知识产权专业调查行业的必要性

较一般民事诉讼,由于知识产权案件往往涉及特殊行业或专业领域,单纯依靠传统律师有限的取证权无异于强人所难、大海捞针。同时若非涉及明显的刑事犯罪或公共利益,行政、司法机关通常也不会动用国家资源在案件初期介入调查,导致“侵权证据在哪里”成了一个“先有鸡还是先有蛋”的问题。因此,在目前公力私力救济均存有一定局限性的情况下,就必须依靠经验丰富的调查员,在专业律师的指导下,通过某些特殊手段一步一步收集证据,最终发现相关侵权事实。尽管此类调查结果一般不能作为证据直接提交法院,但这却能为权利人及律师进一步固定证据提供思路,或作为可信的初步刑事立案证据以供公检法参考,对于协助律师开展日常维权诉讼将起到非常重要的作用。事实上,某些地区的执法机关并不排斥甚至默认并鼓励调查公司的存在,对于提供可靠线索的调查公司,也乐于将它们视为有益的公权力补充和得力助手。因此,面对广阔的市场需求,调查公司一如雨后春笋般快速发展。

调查公司游走法律边缘

  • 灰色地带饱受诟病

尽管调查公司的存在极具必要性,但是由于我国有关部门尚未正式放开带有私人侦探性质的调查公司许可,因此目前很多调查公司还都是以知识产权服务公司或咨询公司的名义进行注册并开展业务。虽然此类现象较为普遍,但调查公司的存在和运营在现有法律体系下仍旧是一块灰色地带,缺乏相关部门的有效监管。服务体系尚不完善、保密制度严重缺失、调查人员鱼龙混杂等问题也令调查公司饱受社会各界的诟病。我国也不乏严厉监管的案例,如2013年因葛兰素史克在华商业贿赂案牵连出的对被告人彼特·威廉·汉弗莱(英国籍)、虞英曾(美国籍)的刑事检控案。这两名被告利用在上海注册成立的公司,接受境内外客户委托,对多家公司或个人进行“背景调查”。两名被告人通过向他人购买公民户籍、出入境记录、移动电话通话记录等信息,制作“调查报告”后卖给委托客户,先后非法获取公民个人信息200余条,2014年这两名被告被上海市第一中级人民法院以非法获取公民个人信息罪追究刑事责任。

  • 无间道滋生腐败

目前,有不少调查公司打着知识产权服务公司的幌子从事调查业务,甚至勾结某些作风不正派的行政机关制造假案,上演一出出“造假打假”的“无间道”案件,以谋取非法利益。在这个调查行业内,调查员或者所谓的线人们(informants)通常都会主动将侵权线索交由权力机关或权利人,此之谓“sighting”, 以期权利人决定进行法律行动,该sighting本身就将获得市场价格八千到一万人民币不等的“线人费”,如遇假药假烟草等特殊行业,“线人费”会达几万之多。然而,线人们渐渐发现获得线人费的过程很少受到监管与核查,人为造假案、一线索多报、腐化国家行政办案人员等违法行为随之产生。这些调查员或线人们作为精明的“专业撒谎者”,素质的确良莠不齐,权利人一般难以直接管理。不久之前,浙江省和福建省一些地区也有当地工商和技监官员因为与此相关的合规和腐败问题接受调查甚至触犯刑事法律。对跨国公司的在华子公司而言,公司内部律师In-House Counsel们在处理此类事务中若处理失当未经专业律师的指导和监督,将极有可能面临类似美国《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act)或英国《反贿赂法》(Bribery Act)上的法律制裁,导致其母公司在其母国因为子公司在华的不当行为遭致巨额处罚。

  • 钓鱼取证有风险

随着国民知识产权意识的提升,制假售假者也开始意识到其违法行为可能面临的严重后果,因此在进行交易时往往变得极为狡猾。只跟熟人交易或者所谓的按订单生产逐渐成为常态,这就给维权调查取证带来了很大的困难。基于此,不乏有一些调查人员开始采用陷阱取证或传统所谓的钓鱼取证方式进行调查,即伪装身份以潜在的商业利益利诱相对方提供侵权产品。由于此种取证方式可能有违公平原则,出于对正常市场秩序和权利人维权的平衡考量,如何谨慎合理使用陷阱取证考验着调查人员和律师的智慧与胆识。

解决之道

综上,一方面市场对于调查公司存有大量需求,另一方面调查公司又长期处于灰色地带,游走于法律边缘。面对这一矛盾,知识产权律师应在其中充分斡旋,帮助客户利用好调查公司这一取证利器。

首先,调查公司可以用,但必须谨慎使用。调查公司在开展调查取证时不能随心所欲,必须受到专业律师的监督和管理。其开展的每一步调查步骤都应受到律师的明确指导或指令,以确保充分的合法合规。

其次,就可能滋生的腐败问题,应鼓励权利人选派律师与调查员共同工作,尽可能一同参与调查和维权打假活动,以确保案件的真实性和合规状态。要知道大公司品牌维权中心的负责人员要么远在大洋彼岸,要么身处一线城市CBD的某个办公间内,天高皇帝远,往往较难接地气,难以招架精明调查员和狡猾侵权者的双重打击,因此知识产权律师协同参与就显得至关重要。

再次,就是陷阱取证问题。事实上,只要手段和准备恰当,目前司法实践中并不否认此类侵权证据的有效性。甚至最高院在相关判决中根据利益衡量、价值取向的原则,也已明确陷阱取证的相对合法性。最高院认为,陷阱取证在目的上应具有正当性,并且不能损害社会公共利益和他人合法权益。对于隐蔽性较强、取证难度大的侵权行为,采取陷阱取证的方式,有利于解决此类案件取证难问题,起到威慑和遏制侵权行为的作用,也符合依法加强知识产权保护的法律精神。 

总之,调查公司的红与黑,由您尽可掌握。

(本文作者感谢实习生王志南的贡献)

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