2020/07/21

国际仲裁微课堂丨(五)国际商事仲裁协议之二

作者:过仕宁、毛孟涛

栏目编者按:随着国际贸易、投资活动的日益频繁,对可能发生或已经发生的跨境争议,国际仲裁是公认的首选争议解决方式。然而,国际仲裁与国内仲裁程序有着巨大的不同,且更加繁复,使得不熟悉国际仲裁程序的当事人处于天然的劣势之中。金杜的国际仲裁团队成员分布在北京、上海、深圳、香港特别行政区、悉尼、墨尔本、珀斯、伦敦、马德里、布鲁塞尔、迪拜、东京、纽约和硅谷。“国际仲裁微课堂”系列文章由中国和澳大利亚的国际仲裁团队成员联合撰写,内容涵盖国际商事仲裁和国际投资仲裁,旨在从国际仲裁从业律师的角度,为读者介绍国际仲裁知识及分享经验。如能对国际仲裁参与人起到增益作用,我们将倍感鼓舞。本系列文章将在每周一在金杜研究院微信公众号上发布,欢迎关注。

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我们在“国际仲裁微课堂”的上一篇文章中谈到,有效的仲裁协议对于合同双方至关重要:它是仲裁庭管辖权的来源,也是国际仲裁机构仲裁裁决在跨法域获得承认和执行的必备前提。 虽然仅靠一条清楚完善的仲裁协议不一定能保证仲裁程序完全顺利进行,但是缺少必备要素或者内容模糊使得效力不稳定的仲裁协议却必然意味着额外的争议、冗长的程序、更高的费用甚至无法执行的裁决。

那么对于不熟悉国际商事仲裁的当事人来说,怎样才能拟好仲裁协议呢?“国际仲裁微课堂”的第五篇文章将会从如何选择机构示范仲裁条款开始,介绍拟定仲裁协议时务必注意的关键点,包括在“量身订制”仲裁条款时应当特别关注的地方。

一、 选择机构仲裁和示范仲裁条款:稳妥选择

如“国际仲裁微课堂”第二篇文章中所介绍,相对于临时仲裁,机构仲裁对国际仲裁经验不足的当事方较为有利,因为仲裁机构会依照一套行之有效的仲裁规则对案件进程进行管理,既提供了程序性保障也减轻了参与方事务性负担。

对于中国主体而言,避免因《仲裁法》对仲裁协议必须包括对仲裁机构的约定这一规定为临时仲裁协议带来的潜在不确定性十分重要,除必须的情况外,尽可能通过双方认可的仲裁机构进行仲裁。 如果因为行业惯例和实际情况等原因,选择临时仲裁更符合当事人需要,建议约定中国内地以外的仲裁地,及允许临时仲裁的地区的法律作为仲裁协议效力准据法。

明确清晰是指仲裁条款中直接体现选定地区和法律的名称,且选定地区和法律没有被做其他解读的可能性。 曾有因合同定义条款中对一特定境外地区进行了定义,但在临时仲裁协议中引用这一被定义的地区时表述有格式瑕疵,双方又没有明确约定适用的法律,而被中国法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十六条 认定为仲裁地不明,依照法院地法律确认仲裁协议效力,而否认该临时仲裁协议无效的案例。

实务中,选择机构仲裁的其中一项方便是,绝大多数国际仲裁机构均在其网站公布了其机构建议的示范仲裁条款。对于国际仲裁程序不熟悉的当事人,选择适用选定的仲裁机构建议的示范仲裁条款是非常稳妥的。

在选择仲裁机构时,当事人往往本能倾向于选择自己国家的仲裁机构,因为这可能意味着更熟悉的程序规则和仲裁员、更便宜的仲裁和执行成本以及更了解的司法实践。在国际交易中洽谈仲裁条款时,双方对各自国家或地区仲裁机构的倾向性往往需要妥协,最终选择一个双方均能接受的第三方仲裁机构。

一般而言,在选择仲裁机构时,当事人应当考虑的因素包括:

1. 合同的最密切联系地

当事人往往选择合同最密切联系地所在地区的仲裁机构,便于在争议发生时更好地保存证据、迅速地提起程序。

2. 仲裁机构所在地

当事人考虑仲裁机构所在地,既应考虑文化和制度等可能对法律结果产生影响的因素,也应考虑距离、差旅成本等地理因素,尽可能选择熟悉法律制度、近距离的仲裁机构。

3. 保全和执行

当事人应当考虑对方的财产所在地,提前规划保全和执行对方财产时更为便利的地区。中国内地以外的境外仲裁机构发出的财产保全指令难以在中国法院得到执行。 但自《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》生效后,香港地区的一些仲裁机构做出的财产保全指令可以在内地被执行,这增加了香港仲裁机构对于外国当事人的吸引力。

4. 仲裁规则

当事人应当关注仲裁机构规则对于仲裁庭组成、费用、程序等具体事项的默认规定。

有关如何选择合适的国际仲裁机构,可参考本所刘郁武律师等撰写《如何“量体裁衣”选择适合的国际仲裁机构?》 。

二、 “订制化”仲裁条款:注意避雷

总结我们近年代理的国际仲裁案件发现,当事人对约定仲裁条款和适用法律越来越重视。 尤其是在大型的交易项目中,为了在将来可能发生的争议中最大程度的维护己方利益,双方的交易律师和公司法务会对争议解决条款的内容,包括仲裁条款的各项要素,反复拉锯谈判。金杜从事国际仲裁业务的律师,也常被公司业务部同事邀请在双方当事人谈交易合同的过程中就仲裁条款向客户提供建议,尤其是就仲裁地、仲裁机构和适用的实体法如何选择作出建议。
选定机构仲裁的当事人可以在选定的仲裁机构的示范仲裁条款基础上进行增、删、改、换等“订制化”处理,约定仲裁条款的准据法、仲裁地/仲裁程序法、仲裁机构/仲裁程序、开庭地、仲裁员人数、仲裁庭组庭方式、仲裁语言等仲裁协议中可以涵盖的诸多元素。

“订制化”如果操作得当,会使双方的偏好和利益得到最大化保证。 但是如果当事人对仲裁协议各要素的法律内涵理解得不透彻,造成仲裁条款缺失必备要素、或者内容不清晰明确,就有可能在日后造成额外的争议和程序的拖延,甚至造成仲裁协议无效或者仲裁裁决无法执行的后果。

由于仲裁协议中可能出现三种内涵不同的适用法:法律实体争议准据法、仲裁协议效力准据法、仲裁程序法;三个法律意义不同的地点:仲裁机构所在地、仲裁地、庭审地点,在约定上述任何一项元素时,若措辞少许不清晰,就有可能导致多种解释。 加之国际仲裁协议跨法域的特性,在不同法域中对一项内容的不同解读亦可能会产生完全不同的法律后果。

我们曾代理的一例国际仲裁案件中的仲裁协议文本如下:

“Governing Law & Dispute Resolution
Any dispute arising from or in connection with this Contract shall be submitted to China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) for arbitration which shall be conducted in accordance with Hong Kong laws. The arbitral award is final and binding upon both parties.”

分析来看,本仲裁协议主要规定了两点要素:一是中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)为约定的仲裁机构,二是仲裁的“实施”应当依据香港法。双方并未明确约定仲裁地,而恰巧中国国际经济贸易仲裁委员会总部位于中国内地,在香港也设有分支。在仲裁过程中,双方当事人对此条款的解读产生了极大争议。

一种解读是,香港法是实体争议准据法(Governing Law),仲裁条款没有约定仲裁地在香港, 中国国际经济贸易仲裁委员会应当依据其仲裁规则,在双方没有明确约定由其分支机构管辖时,由其位于北京的中国国际经济贸易仲裁委员会管辖案件。进而仲裁地应当被确认为中国北京,仲裁程序法应是中国内地法律。
另一种解读是,香港法是仲裁程序法(Procedural Law),因此应当推定双方约定的仲裁地为香港,进而应当由中国国际经济贸易仲裁委员会位于香港的分支机构管辖案件。

 一步使增加了案件复杂程度的是:虽然当事双方均为境外主体,但是该合同明确陈述的签署地点在中国内地。因此即便最终确定本案仲裁地应是香港,中国内地的法院仍然可以依据最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第二条 对本案当事人申请确认仲裁协议效力进行管辖。

在这样复杂的情况下,经过多轮程序争议,双方最终选择了在仲裁程序之外和解结案。

在案后的复盘中,我们发现造成这一效力不稳定的仲裁协议的原因是双方当事人混淆了实体争议准据法、仲裁程序法以及仲裁程序规则等元素的含义,在双方谈判的过程中,将原本清晰有效的中国国际经济贸易仲裁委员会示范条款进行了数次拉锯式的修改。删去了合同中原本独立的实体争议准据法条款,又将示范条款中本来对仲裁程序规则进行约定的文本在没有明确约定含义的情况下,直接替换为“香港法”,导致的仲裁协议元素的缺失和混乱。

“Governing Law & Dispute Resolution

1. The governing law of this contract is Chinese law.

2. Any dispute arising from or in connection with this Contract shall be submitted to China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) for arbitration which shall be conducted in accordance with Hong Kong Laws the CIETAC's arbitration rules in effect at the time of applying for arbitration. The arbitral award is final and binding upon both parties.”

就此,我们建议,在考虑起草“订制化”的仲裁协议时,双方应当首先确认仲裁机构的所在地,并且明确将其约定为仲裁地,此时仲裁程序法便会默认为仲裁地法律,不容易出现法律冲突。 此外,不要在仲裁协议/仲裁条款中再提及任何其他的适用法律。实体准据法尽量另行在单独的合同条款中明确约定。

此后,双方当事人可以放心对于开庭地点、仲裁员人数、仲裁庭组庭方式、仲裁语言这些元素进行自主的约定。 这些元素并不会对仲裁协议的效力产生巨大影响。 注意如双方约定开庭地点(venue of arbitration),应明确与仲裁地(seat of arbitration)在语言上进行区分。

国际主流的仲裁机构普遍重视用户的体验,越来越能够灵活地适应当事人的自主选择要求,许多的仲裁机构也可以使用双方约定的其他仲裁机构的仲裁规则进行仲裁。在全球面临新冠肺炎疫情等阻碍人员流动的因素的现状下,灵活约定仲裁地以外的开庭地点,或者采取技术手段的开庭方式可能会越来越多地被国际仲裁参与人所接受。

在理想的情况下,一个中国当事人与外国当事人进行仲裁协议的约定,完全可以在约定在外国的仲裁机构仲裁,且仲裁地也在外国的情况下,约定开庭地点在中国境内。

三、 总结

综上所述,我们建议当事方在草拟仲裁协议时,务必重视以下几点:

1. 尽量采取机构仲裁。如果必须要进行临时仲裁,应明确清晰地约定中国内地以外、认可临时仲裁效力的国家/地区为仲裁地,以及中国内地以外认可临时仲裁的法域的法律作为仲裁协议效力准据法。

2. 尽量选择适用国际仲裁机构示范仲裁条款。

3. 尽量不要删改机构示范仲裁条款,但可以增添一些程序性细则内容。在使用机构示范仲裁条款的基础上,如有必要时可以额外约定仲裁庭人数、仲裁语言、仲裁庭组成方式、庭审地点。

4. 如果一定要删改机构示范仲裁条款的核心要素(三种适用法律、仲裁地等),务必以特别清晰的语词约定仲裁地,并与仲裁机构所在地、开庭地点明显区别开。因为仲裁地有特别重大的法律意义:

a) 仲裁地法院应依照仲裁程序法对仲裁程序进行监督管辖,并有权审核撤销仲裁裁决;

b) 仲裁程序法适用仲裁地法具有天然的通顺性,不建议另行约定其他的仲裁程序法。否则可能造成实际程序中的种种困难;

c) 除非当事人另有约定,仲裁地法同时也是仲裁协议效力准据法;

d) 仲裁地会决定仲裁裁决的国籍,影响裁决是否在其他法域得到承认和执行。

5. 如果需约定实体争议准据法,应使用清晰的语言,尽量在独立于仲裁协议/仲裁条款的合同条款中约定。

6. 如果约定以中国内地为仲裁地进行涉外仲裁,可以考虑明确另行约定仲裁协议效力准据法,选择对国际仲裁协议条款效力更为宽松友好的法域的准据法,如香港特别行政区法律等,以尽可能扩大仲裁协议效力的稳定性。

仲裁协议在当事人的交易中,往往并非最为重要的组成部分,然而在实务中有大量因为当事人对仲裁协议的要素或缺少关注、或产生误解而约定了模糊不清的仲裁协议,最终导致重大利益损失的案例。

长期开展国际业务的当事人,应针对其行业和业务的特性,以及主要的经营区域等具体因素提前做出仲裁协议的规划,将经过案例检验的优质仲裁协议备存,以便在紧急重大的交易当中节省考量的时间。 如果双方就仲裁协议做了较多的讨论和谈判并有修改时,应当及早获取专业的法律意见以确保其有效性。


[1]《仲裁法解释》第十六条:对涉外仲裁协议的效力审查,适用当事人约定的法律;当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的,适用仲裁地法律;没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的,适用法院地法律。

[2] https://www.kwm.com/zh/cn/knowledge/insights/how-to-choose-the-most-appropriate-international-arbitrator-20150731

[3]《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第二条:申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。

主要参考文献:

1. 国际律师协会理事会:《国际律师协会国际仲裁条款起草准则》,2010年10月7日。

2. Gary B. Born, International Commercial Arbitration, Second Edition, Kluwer Law International, 2014.

3. Nigel Blackaby and Constantine Partasides QC with Alan Redfern and Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, Sixth Edition, Oxford University Press, 2015.

感谢实习生金霄佳对本文的贡献。


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