2017/11/07

新反不正当竞争法对商业贿赂认定的影响

作者丨刘海涛(合伙人) 李嵘辉(合伙人) 夏莹(律师)

2017年11月4日,《反不正当竞争法》修订案(下称“新反不正当竞争法”)历经三审[1],终于在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上被正式通过,并将于2018年1月1日起实施。经过24年的理论研究和实践操作,本次修订较大幅度地修改和完善了1993年公布和实施的《反不正当竞争法》(下称“旧反不正当竞争法”)。

商业贿赂作为反不正当竞争法的重要内容,是本次《反不正当竞争法》修订的重点。

交易相对方不再是商业贿赂的收受主体

旧反不正当竞争法第八条第一款规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”。《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》进一步明确商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。因此,在新反不正当竞争法实施前,收受商业贿赂的法定主体是“对方单位或个人”。

新反不正当竞争法将收受商业贿赂的主体调整为三类:(一)交易相对方的工作人员;(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。新反不正当竞争法新增了交易相对方以外的第三方,这呼应并肯定了工商行政主管部门的执法长期以来认定经营者给予第三方好处以不当影响交易的行为认定为商业贿赂的做法。本次修订关于商业贿赂条款的最大变化,是将所有的“交易相对方”都排除在商业受贿的主体之外,这极大地颠覆了对商业贿赂的传统认定。

一直以来,经营者向“交易相对方”的单位提供利益都是工商调查的重点。然而,将“交易相对方”排除在商业受贿的主体之外,意味着向“交易相对方”给予好处的行为,无论给予的好处以何种形式例如折扣、返利、促销、赞助、赠品等和金额大小,根据新反不正当竞争法的规定,原则上都不落入商业贿赂的范围。因此,诸如医药企业向有直接业务往来的医院提供的各种赞助或实行买耗材送大型医疗设备的销售方案、轮胎企业向其经销商提供的销售奖励、啤酒供应商向商店赠送冰箱或者按啤酒瓶盖数量给予商店返利等过去被工商部门倾向于认定为商业贿赂的市场行为,在新反不正当竞争法实施后,原则上都不应当再按商业贿赂查处。 

国有企业与私营企业的地位一致

需要注意的是,前述“交易相对方”的性质不区分国有或者私营。《反不正当竞争法(修订草案二次审议稿)》(下称“草案二审稿”)曾将商业贿赂的收受主体区分为四项,“(一)交易相对方的工作人员;(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;(三)国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体,或者国家工作人员;(四)可能利用国家工作人员的职权影响交易的其他单位或者个人”。在草案二审稿中,“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体,或者国家工作人员”既可以是“可能影响交易的第三方”,也可以是“交易相对方”,所以草案二审稿仅仅排除了私营性质的交易相对方。

在第三次审议反不正当竞争法修订草案时,针对草案二审稿第七条第一款中规定的第三项“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体,或者国家工作人员”和第四项“可能利用国家工作人员的职权影响交易的其他单位或者个人”,“有的常委委员提出,市场主体在市场竞争中处于平等地位,在商业贿赂的对象中单独强调国有单位不合适;有的提出,这两类主体实际上都属于利用自己的职权和影响力对交易施加影响,建议合并。” [2]我们注意到,无论修改意见如何,最终新反不正当竞争法都没有将“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体”作为交易相对方单独列出。因此,纯从法条文意上解读[3],无论国有或者私营的企业,如果是交易相对方,原则上均不是商业贿赂的受贿主体。

保留明示入账的要求

新反不正当竞争法删除了旧反不正当竞争法中关于账外暗中给予回扣的禁止性规定,即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处”。新反不正当竞争法删除了账外暗中给予回扣的条款,弱化了因入账不当而可能产生的商业贿赂问题。但是,新反不正当竞争法仍然保留了一定的明示入账的要求,即“经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。”

声明:本文仅为交流之目的,不代表金杜律师事务所或其律师的法律意见。


[1]关于反不正当竞争法修订一审和二审的分析,详见刘海涛、刘倩、李嵘辉:《 以人民的名义将反腐进行到底》,刘海涛、李嵘辉、夏莹:《从反不正当竞争法最新草案看反商业贿赂立法》《从反不正当竞争法最新草案看反商业贿赂立法》一文同时被2017年9月21日《中国工商报》刊载。

[2]参见《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)>审议结果的报告》,中国人大网,2017年11月4日(http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-11/04/content_2031358.htm)。

[3]有不同观点认为“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体”作为交易相对方仍然是可以作为收受商业贿赂的主体,并没有从新反不正当竞争法中排除出去。新反不正当竞争法第七条第一款第三项列出的“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”既包括第三方,也包括作为交易相对方的“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体”。

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